Observations préliminaires

1. Le présent rapport fait suite à une demande d'étude de la Commission de l'arbitrage international de la CCI. Sa réalisation a été confiée à la Section de l'arbitrage en matière de construction du Forum sur les questions relatives à l'arbitrage et nouveaux champs d'application, présidée par Nael G. Bunni et Humphrey LLoyd QC, assistés de Michael E. Schneider 1, William Laurence Craig, Aktham El Kholy, Joachim E. Goedel, Vera van Houtte, Sigvard Jarvin et Igor Leto.

2. L'acte de mission de la section était ainsi rédigé :

« Les arbitrages en matière de construction doivent être conduits avec précaution. Certains arbitres ne maîtrisent pas parfaitement tous les moyens d'exploiter les pouvoirs que leur confère le Règlement de la CCI de 1998 pour assurer des procédures d'un bon rapport efficacité-prix. La Section sur l'arbitrage en matière de construction devra en premier lieu identifier les méthodes qui ont été utilisées avec succès dans les arbitrages relatifs à ce domaine. Ensuite, elle proposera un guide pour les arbitres, sous la forme par exemple d'un manuel, qui pourrait contenir des exemples de procédures (au sens de l'article 15), des directives et des formules.

La section prendra en compte les conséquences sur l'arbitrage de l'introduction dans les contrats de formes nouvelles et évolutives de règlement des litiges, dont le but est de limiter le nombre des différends à résoudre, à l'exemple des Dispute Review Experts ou Boards ou Adjudicators. L'objectif poursuivi est ainsi de démontrer que l'arbitrage de la CCI, s'il est conduit de façon appropriée par le tribunal arbitral, est au moins aussi bon que les procédures arbitrales soumises à d'autres règlements et centres. »

Au sens du présent rapport, l'expression « arbitrages en matière de construction » renvoie à tous types de litiges issus de projets de construction, mais elle vise principalement les litiges relatifs à l'exécution des prestations (d'ingénierie notamment) et des travaux nécessaires à la réalisation du projet.

3. Les opinions de près de quarante arbitres à travers le monde, dont l'expérience est reconnue dans le domaine de l'arbitrage en matière de construction, ainsi que celles d'autres praticiens, ont été sollicitées 2. En dépit de la grande variété de cultures et de traditions juridiques des auteurs des réponses, l'unanimité sur bien des points était significative.

4. En nous appuyant sur ces réponses et sur notre propre expérience, nous avons rendu un premier rapport en mars 2000. Il constituait plus un document de travail qu'un exposé d'opinions définitives. Il fut placé sur le site internet de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Les commentaires que nous avons reçus nous donnèrent à penser que nos propositions de départ étaient dans l'ensemble bien [Page9:] accueillies. Un certain nombre de commentateurs nous ont d'ailleurs informés que nos suggestions, outre le fait qu'elles avaient déjà utilement été mises en pratique dans des affaires de construction, étaient susceptibles d'intéresser d'autres types de litiges, en particulier ceux soulevant des questions complexes. En novembre 2000, nous avons diffusé une version corrigée de notre premier rapport. Par la suite, de nouveaux commentaires nous sont parvenus, nous amenant à développer et à clarifier certains passages, sans toutefois modifier nos conclusions et recommandations qui ont été maintenues en substance.

5. Les réponses ont montré que même si le Règlement d'arbitrage de la CCI fournit un cadre satisfaisant pour de tels arbitrages, il est nécessaire de préciser les exigences qu'impose la gestion efficace d'arbitrages commerciaux importants et complexes. Nous avons été frappé par l'ignorance de la pratique actuelle d'autres arbitres ou des conseils qui comparaissent devant eux. Sans doute cette ignorance s'explique-t-elle, d'une part, par le fait que les parties nomment des arbitres ou engagent des conseils qui connaissent peu l'arbitrage international et, d'autre part, par le manque d'informations pratiques sur la gestion des arbitrages.

6. Aussi un certain nombre de commentateurs pensent, avec nous, que ce rapport devrait constituer la première étape d'un processus continu entrepris par la Commission de l'arbitrage international de la CCI, au travers de ce Forum, et consistant à suivre et à rendre compte des évolutions en la matière susceptibles d'être utiles à tous ceux concernés par l'arbitrage en matière de construction 3.

7. On trouvera à la fin de ce rapport 4 un résumé de nos principales suggestions et recommandations, renvoyant aux principaux paragraphes du texte. Certaines de nos suggestions dépassent inévitablement l'aspect purement technique de l'administration de la procédure. Nous avons par exemple jugé souhaitable de mettre l'accent sur les qualités requises aujourd'hui d'un arbitre dans une procédure internationale en matière de construction et d'évoquer certaines questions qui concernent en fait la recevabilité des moyens de preuve mais qui se posent dans le cadre de l'administration d'une procédure arbitrale.

8. Pour éviter toute ambiguïté, il convient de mettre en exergue les grandes orientations générales de ce rapport :

8.1 Le rapport s'adresse principalement aux arbitres qui n'ont que peu d'expérience dans les arbitrages CCI en matière de construction ou qui souhaitent un rappel des options disponibles et des pratiques de leurs collègues. Certains arbitres qui sont nommés n'ayant pas une connaissance approfondie de l'arbitrage en matière de construction (et même parfois, malheureusement, aucune connaissance du tout), il est important que ce rapport puisse avoir une certaine autorité à leurs yeux. Pour cette raison, nous avons évité de tempérer les conseils qui y figurent. Certaines propositions sont également à l'attention des parties.

8.2 Cependant, nous ne pensons pas qu'il y ait une « bonne » manière de conduire un arbitrage en matière de construction. Le rapport recommande certaines options et rappelle les éléments qu'arbitres et parties doivent prendre en considération lors de l'examen de ces options. Il va sans dire que toute recommandation émise dans le rapport a un caractère typique ou général. Chaque affaire étant différente (même si de nombreux arbitrages en matière de [Page10:] construction ont des caractéristiques communes), il convient à chaque fois de s'interroger sur l'adaptation au cas d'espèce d'une technique type ou couramment employée.

8.3 Nos propositions ne doivent pas être comprises comme permettant de passer outre à la volonté des parties. L'autonomie de la volonté est la pierre angulaire de l'arbitrage commercial international. Rien dans ce rapport ne doit être interprété comme suggérant aux arbitres de ne pas suivre la volonté commune ou les accords des parties (à supposer qu'ils puissent le faire), surtout, peut-être, lorsqu'elles sont toutes les deux représentées par des avocats qui connaissent bien l'arbitrage de la CCI. Toutefois, il arrive parfois que les parties n'aient pas envisagé toutes les options à leur disposition, ou aient mal appréhendé la position du tribunal, auquel cas les arbitres, s'ils considèrent que le choix opéré n'est pas le meilleur possible, n'ont pas simplement le droit d'en informer les parties, mais doivent le faire et proposer une ou plusieurs alternatives. Selon la nature du litige, et tout en se rappelant qu'il s'agit d'une question délicate, les arbitres devraient tenir compte de la situation financière de chaque partie et des ressources dont vraisemblablement elles disposent.

8.4 Nous avons essayé, dans nos recommandations, d'intégrer les conceptions de différents systèmes nationaux. Même si la plupart des spécialistes des arbitrages en matière de construction sont des juristes de common law (ainsi que les réponses au questionnaire l'ont illustré), nous avons essayé d'adopter une position équilibrée. Par conséquent le rapport ne prétend pas fournir des solutions certaines et universellement applicables. Néanmoins, le fait que les réponses convergent sur autant de points (et ce, quelle que soit la culture de leurs auteurs) indique que l'harmonisation est possible, à condition que l'attention soit portée sur le fond des procédures et des techniques et non sur leur forme. La plupart de nos suggestions devraient donc pouvoir être comprises et mises en œuvre, soit à l'initiative du tribunal, soit à l'initiative des parties sous la direction du tribunal.

8.5 Nous considérons qu'il est, au premier chef, essentiel que les procédures soient rentables dans les arbitrages en matière de construction. A titre d'exemple, certains soutiennent (en particulier les juristes de common law) que la procédure traditionnelle de common law, à condition qu'elle soit bien utilisée, permet généralement un degré élevé de précision dans l'établissement des faits et peut ainsi permettre au tribunal de parvenir à des décisions dont il est plus sûr. Cependant, elle est longue et coûteuse. D'autres considèrent, arguments à l'appui, qu'un même degré de précision dans l'instruction de la cause et de confiance dans son issue peut être atteint, à un moindre coût et dans des délais plus courts, par d'autres systèmes et par la pratique des procédures contentieuses et arbitrales des traditions de droit civil. Nous sommes convaincus que les arbitres agissant dans le cadre du Règlement d'arbitrage de la CCI devraient choisir eux-mêmes les procédures appropriées au différend qui leur est soumis, leur permettant d'accomplir leur mission sans retard ou dépense superflus.

8.6 Même si ce rapport concerne les arbitrages en matière de construction, nous pensons qu'il peut également être utile aux arbitres dans d'autres contentieux commerciaux complexes.

9. Il existe déjà certains règlements destinés aux arbitrages en matière de [Page11:] construction, comme le Construction Industry Model Arbitration Rules (CIMAR), utilisé au Royaume-Uni, ou le règlement de l'American Arbitration Association. Nous ne nous sommes pas appuyés sur ces règlements (aucune personne consultée ne nous l'a d'ailleurs suggéré), dans la mesure où ils sont essentiellement à usage interne, même si leurs convergences révèlent un certain degré d'harmonisation. Nous n'avons pas utilisé non plus l'aide-mémoire de la CNUDCI sur l'organisation des procédures arbitrales ni la dernière version des Règles sur l'administration de la preuve de l'International Bar Association, même si nos conclusions sont, à bien des égards, très proches 5.

Le contexte actuel des différends dans le secteur de la construction

10. De façon constante, les litiges en matière de construction surviennent dans des situations très variées mais aujourd'hui, un certain nombre de facteurs font qu'ils surviennent dans des circonstances différentes de celles rencontrées traditionnellement. Dans certains pays, des méthodes plus sophistiquées viennent s'ajouter à celles traditionnellement employées dans les projets de construction. Elles attachent plus d'importance à la responsabilité de l'entrepreneur qui, à son tour, est désormais de moins en moins un exécutant et de plus en plus le manager et le coordinateur. En même temps, les entrepreneurs (et sous-traitants) se réunissent de plus en plus sous forme de joint ventures pour offrir un éventail plus large de compétences et de services et pour partager les risques (et réaliser éventuellement des profits). Aujourd'hui, les litiges mettant en jeu des montants importants n'opposent plus seulement le client à son entrepreneur mais, de plus en plus, l'entrepreneur aux sous-traitants 6. Avec l'avènement de l'informatique, beaucoup de ces litiges peuvent être d'une très haute technicité. Certes, les schémas traditionnels n'ont pas disparu, ni le contentieux habituel, provoqué par des relations tendues et une suspicion mutuelle, ni les demandes familières, dont celles relatives aux modifications et aux conséquences d'événements imprévus et peut-être aussi imprévisibles. Ces schémas traditionnels subsistent dans le monde entier et continuent à soulever des problèmes complexes et intéressants.

11. Des niveaux de protection supplémentaires sont en train d'apparaître, tels le manager de projet, le manager de la construction et un grand nombre de consultants et de conseillers spécialisés, désignés pour veiller aux intérêts des investisseurs, des maîtres d'ouvrage, des opérateurs, des fournisseurs ou des consommateurs. L'organisme de financement ou de prêt devient aussi plus influent, même s'il n'apprécie parfois que mal les risques liés à la construction et ce que son exécution implique réellement. Les écarts résultant de cette mauvaise évaluation des risques s'avèrent parfois très difficiles à surmonter, surtout si le budget est serré.

12. En outre, il existe un plus grand choix de modèles de contrats, dont la plupart prévoient des mécanismes détaillés de règlement des différends visant à prévenir les litiges et à éviter l'arbitrage. Le rôle de l'ingénieur dans la majorité des contrats n'est plus ce qu'il était. Les dernières éditions des contrats-types publiés par la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC) illustrent cette tendance. Il est désormais prévu que, même lorsque l'ingénieur est chargé de surveiller la mise en œuvre des plans, ce ne sera pas toujours opportun qu'il se prononce sur les litiges pouvant toucher à sa propre prestation et à son appréciation. Les conditions FIDIC [Page12:] prévoient plutôt la désignation d'un Dispute Adjudication Board (DAB) ou d'un Dispute Review Board (DRB), ainsi qu'une tentative de règlement amiable préalable à l'arbitrage.

13. Il convient de faire trois observations principales au sujet du rapport entre, d'une part, les mécanismes de règlement de différends, tels que les DAB, DRB et la médiation et, d'autre part, l'arbitrage.

13.1 En premier lieu, le coût d'un DAB ou d'un DRB est une des raisons pour lesquelles les parties y recourent pendant l'exécution de leur contrat 7. Ces méthodes de règlement de différends par voie d'investigations et de recommandations ou de décisions provisoires sont moins onéreuses que l'arbitrage, dont le coût est à juste titre jugé élevé (même s'il ne l'est sans doute pas plus que tout autre mode obligatoire de règlement des litiges dont l'issue est une décision exécutoire). Toutefois, les DRB et DAB ne remplissant pas la même fonction que l'arbitrage, la comparaison ne doit pas être poussée trop loin.

13.2 En deuxième lieu, les litiges qui résistent aux DAB et aux DRB (ainsi qu'aux tentatives de règlement amiable) sont plus ou moins insolubles, comme par exemple ceux liés à la résiliation d'un contrat. D'autres raisons peuvent toutefois expliquer l'échec de ces modes de règlement des différends. Par exemple, le panel (Board) a pu se trouver dans l'impossibilité, d'une part, de connaître du litige dans les conditions où il l'aurait voulu et, d'autre part, d'en tirer une décision ou une recommandation satisfaisantes ; ou bien, il se peut que les parties n'aient pas pu ou pas voulu faire face au problème qui a engendré le litige, ni accepter les conséquences financières ou humaines d'une décision ou recommandation du panel ; ou bien, comme cela arrive parfois, l'une des parties n'est simplement pas en mesure d'assumer ses obligations, ou fait preuve de mauvaise volonté et a recours à des manœuvres dilatoires.

13.3 En troisième lieu, en servant de filtres, les DAB et DRB permettent de circonscrire le différend ; ce qui devrait rendre les questions litigieuses plus claires qu'elles ne l'étaient auparavant.

Nous pensons que, grâce à l'introduction de méthodes pré-arbitrales de résolution des litiges, telles les DAB et DRB, le recours à l'arbitrage concernera dorénavant principalement les litiges qui ne peuvent être réglés par une voie autre qu'une sentence, soit qu'ils soulèvent des questions qui sont au cœur de la relation entre les parties ou d'importantes questions de principe, soit, dans le cas d'un contrat d'entreprise principale ou générale, qu'ils sont trop complexes pour être résolus de façon satisfaisante par un DAB ou un DRB. Il y a fort à parier que les montants en litige seront alors élevés. Aujourd'hui, les arbitres doivent donc être au fait de ces nouveaux mécanismes, conscients des attentes des parties contractantes qui veulent désormais des arbitrages extrêmement efficaces et, enfin, être à même de mener rapidement la procédure jusqu'à son terme.

Le choix des arbitres

14. Il convient de réfléchir sérieusement au choix des arbitres, car il est crucial que le tribunal sache quels outils il doit utiliser, comment et quand. L'arbitrage des litiges internationaux en matière de construction n'a ou ne devrait avoir rien de mystérieux.[Page13:] Ces procédures sont, à bien des égards, identiques aux autres arbitrages commerciaux internationaux, à ceci près qu'elles sont généralement plus complexes (dans les faits aussi bien que sur le plan technique) et plus stimulantes ; elles soulèvent parfois des questions de droit difficiles, liées à des types très particuliers de contrats, inconnus aux non-spécialistes de la construction ; et il semble qu'elles supposent toujours l'examen d'une quantité de documentation beaucoup plus importante que dans d'autres types de litiges. Grand nombre des litiges qui n'auront pu être réglés par des méthodes pré-arbitrales soulèveront une multitude de questions de fait et d'appréciation, sans compter les questions de droit, dont chacune mérite considération et une décision, comme si elle faisait l'objet d'une procédure autonome. En outre, les litiges eux-mêmes peuvent concerner des questions techniques difficiles et, parfois, des questions de droit complexes et nouvelles. Il appartient donc au tribunal arbitral de déterminer le meilleur moyen de traiter de tels litiges. La rentabilité de l'arbitrage et la confiance et la coopération des parties dépendra du bon jugement du tribunal. Il est impératif que les affaires complexes soient conduites avec soin. Ainsi le tribunal doit conférer avec les parties tout au long de la procédure.

15. Même si un tribunal dont l'un des membres n'a que des connaissances générales de l'arbitrage commercial international peut comporter certains avantages, il ressort des réponses que nous avons reçues qu'il est aujourd'hui hautement souhaitable que le tribunal soit généralement constitué de personnes qui connaissent bien les contrats de construction, l'évolution des litiges dans ce secteur et les méthodes qui en assurent le meilleur règlement possible. On trouve encore dans le secteur de la construction l'un des intérêts traditionnels de l'arbitrage qui le distinguait du contentieux judiciaire, à savoir la soumission du litige à des personnes qui viennent de la branche d'activité, du domaine ou de la profession concernés (ce qui aujourd'hui s'est étendu, pour les besoins de l'arbitrage international, aux juristes ayant acquis des connaissances équivalentes). Il est impératif de bien comprendre les questions techniques, afin de pouvoir les trancher convenablement. Cela ne signifie pas qu'un arbitre doit être un technicien. En effet, la multitude des questions techniques posées par des arbitrages en matière de construction rendrait difficile sinon impossible le choix d'arbitres suffisamment polyvalents. Toutefois, l'arbitre doit avoir la compétence et la curiosité intellectuelle pour appréhender des questions techniques (s'il est juriste) ou juridiques (s'il n'est pas juriste). Une partie peut souhaiter la désignation d'un juriste qui, sans correspondre parfaitement à cet idéal, possède par ailleurs toutes les compétences requises. Le Règlement d'arbitrage de la CCI le lui permet. De même, une partie qui souhaite désigner un ingénieur ou un architecte ne devrait pas se sentir désavantagée si la personne a moins de connaissances sur le droit applicable qu'un juriste expérimenté dans l'industrie de la construction. Dans les arbitrages complexes (ce que sont typiquement - ou finissent par l'être - les arbitrages en matière de construction), l'arbitre doit également avoir un rôle actif et être capable de gérer la procédure et d'établir une structure efficace de gestion de la procédure. En cas de tribunal composé de plusieurs membres, si les co-arbitres ne possèdent pas entre eux l'ensemble des qualités souhaitées, le président devrait certainement les posséder et, a fortiori, l'arbitre unique. Le tribunal ne devrait pas avoir à désigner un expert qui prendrait une décision que le tribunal n'est pas capable de prendre lui-même, à la différence d'un expert chargé de l'aider à apprécier les divergences entre les éventuelles opinions techniques reçues.

16. Quelles que soient les qualités qu'un arbitre peut avoir ou ne pas avoir, une [Page14:] certaine familiarité avec l'informatique sera désormais certainement nécessaire. Une maîtrise minimum du traitement de texte apparaît aujourd'hui indispensable, dans la mesure où les mémoires, documents et autres moyens de preuves tels que les déclarations de témoins ou les rapports d'expertise (ainsi que les transcriptions) sont fréquemment envoyés par courriel ou enregistrés sur disquette ou CD-ROM. Il en résulte une économie de papier et les parties et le tribunal peuvent accéder directement aux documents qui seraient sinon peut-être trop volumineux à reproduire sous forme imprimée pour une audience. Pour certaines questions techniques le recours à l'informatique sera indispensable. Toutefois, il faut reconnaître que les pratiques des pays les plus développés ne peuvent pas être transposées partout. Le tribunal doit employer le moyen de communication le plus efficace dans l'affaire en question et ne devrait pas imposer à une partie des exigences auxquelles elle ne veut ou ne peut satisfaire.

17. Il est arrivé fréquemment dans le passé que les arbitrages dans le secteur de la construction se terminent par une transaction avant que la sentence finale ne soit rendue. Les arbitres uniques et les présidents de tribunaux devraient néanmoins être en mesure de rédiger des sentences acceptables par les professionnels du secteur de la construction internationale. Cela ne suppose pas forcément qu'ils aient déjà rédigé une sentence dans une affaire de la CCI. Après tout, un des avantages du système d'arbitrage de la CCI est qu'aucune sentence de la CCI ne peut être rendue sans avoir été préalablement approuvée en la forme par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Le secrétariat de la Cour est également à la disposition du tribunal pour l'aider à rédiger une sentence qui, au moins sur le plan de la forme et du style, est susceptible d'exécution internationale. Il n'est pas nécessairement suffisant de connaître les pratiques nationales ni d'avoir agi comme arbitre dès lors que cet arbitre n'a pas participé effectivement à la rédaction de la sentence.

18. En conséquence, nous recommandons qu'au moins deux membres du tribunal 8 justifient d'une expérience dans la conduite de bout en bout d'un arbitrage international portant sur la construction. En outre, nous estimons que les arbitres uniques et les présidents devraient savoir rédiger les sentences. Ces recommandations pourraient conduire à ce que les mêmes arbitres, notamment des juristes, soient désignés de façon répétée, compte tenu la pénurie réelle ou supposée de personnes compétentes. Il peut donc être nécessaire de prendre les dispositions adéquates afin qu'un nombre suffisant d'arbitres expérimentés existe et que leurs noms soient connus.

19. L'économie résultant de la nomination d'un seul arbitre au lieu de trois a été bien accueillie. Par exemple, une visite sur site par un arbitre unique est plus facile et moins coûteuse qu'une visite par trois arbitres (bien entendu, il peut être prévu, avec l'accord des parties, que la visite sera confiée à un seul membre du tribunal). Nous approuvons cette pratique surtout lorsque le montant en litige n'est pas élevé. En conséquence, nous recommandons que lorsque les projets ayant une valeur inférieure à, par exemple, 20 millions de dollars US 9 font l'objet d'un appel d'offres, les parties devraient considérer si leur intérêt est mieux assuré par la nomination d'un arbitre unique. Le montant du contrat n'est bien sûr pas le seul critère, car des contrats de montant modeste peuvent générer des demandes élevées. Aussi, lorsque les parties proviennent de cultures ou de traditions juridiques différentes, la possibilité pour chacune de désigner un arbitre favorise leur confiance dans le processus arbitral. Il est néanmoins conseillé aux parties d'envisager de suivre la [Page15:] pratique de la Cour de la CCI, en évitant de désigner trois arbitres lorsque le montant de la demande n'est pas très important. Nous pensons qu'aujourd'hui les parties avisées sont plus favorables au choix d'un arbitre unique, même lorsqu'il s'agit d'un litige important ayant déjà fait l'objet d'une procédure contractuelle en vue de son éventuel règlement. De nombreux contrats (tels ceux faisant référence aux diverses conditions FIDIC) imposent désormais un délai de réflexion suivant une tentative de règlement à l'amiable, avant l'introduction d'une procédure arbitrale. Même lorsqu'un tel délai n'est pas imposé par le contrat, il est souvent utile d'en prévoir un. Les parties pourraient profiter de cet intervalle pour s'accorder sur le nombre d'arbitres et la composition du tribunal. En conséquence, nous recommandons que même lorsque la convention d'arbitrage prévoit trois arbitres ou plus, les parties devraient, dès avant le dépôt de la demande d'arbitrage, réfléchir sérieusement à la désignation éventuelle d'un arbitre unique. Dans l'hypothèse où la demande a été artificiellement surévaluée alors que son montant réel aurait justifié la désignation d'un arbitre unique, il a été suggéré de faire supporter au demandeur le coût additionnel d'un tribunal de trois membres, et ce même s'il obtient gain de cause par ailleurs. Cette suggestion nous semble judicieuse, même si nous émettons des réserves quant à sa validité au regard de l'article 31(3) du Règlement d'arbitrage de la CCI. S'agissant du choix du tribunal, il serait préférable qu'une disposition expresse à cet effet soit incluse dans la convention d'arbitrage.

La phase initiale

20. Dans ce chapitre, nous examinons les actes qui peuvent utilement être accomplis avant et en vue de l'établissement de l'acte de mission et des directives concernant la procédure qui s'ensuivent, les deux étant liés. Nous n'aborderons que des questions ayant un intérêt pratique dans les arbitrages en matière de construction 10.

21. Une fois le dossier remis au tribunal, celui-ci examine les mémoires en demande et en réponse, afin de vérifier d'abord qu'ils sont cohérents et de déterminer ensuite s'il y a lieu de les clarifier pour permettre la rédaction de l'acte de mission. Si le tribunal est saisi de demandes relatives à des retards ou à des perturbations, il doit demander aux parties de lui fournir une chronologie des événements. Dans l'idéal, cette chronologie devrait figurer dans la requête d'arbitrage du demandeur et dans la réponse du défendeur. Dès lors que la plupart des arbitrages en matière de construction se rapportent à l'exécution d'un contrat à plus ou moins long terme, il est souhaitable que le tribunal examine attentivement la chronologie. Il lui appartient de dresser une chronologie composite à partir des éléments fournis par chaque partie dans sa propre chronologie, puis d'adresser cette chronologie composite à chacune des parties en leur demandant d'éclaircir les éventuelles divergences constatées. Par la suite, le tribunal doit maintenir la chronologie, la modifier à mesure que l'affaire évolue, diffuser toute modification et demander aux parties de combler ses éventuelles lacunes. Une base de données sera ainsi établie qui indiquera, par exemple, la date à laquelle une décision ou une ordonnance avait été sollicitée, la date à laquelle elle devait être prise, la date à laquelle elle est intervenue et, le cas échéant, la date à laquelle l'entrepreneur a reçu les éventuels plans ou détails supplémentaires auxquels la décision ou l'ordonnance se référait ou qui étaient nécessaires à sa mise en œuvre.

22. En dépit de l'exigence de clarté qui pèse sur les parties, certains de leurs [Page16:] mémoires ne sont pas toujours compréhensibles. De nombreuses incompréhensions s'expliquent par le fait que le rédacteur transpose des concepts dans une autre langue, ou a une connaissance imparfaite du contrat. Le tribunal ne doit pas hésiter à demander des informations dans le but d'établir des schémas, plans et glossaires, ni à réclamer des clarifications nécessaires à la définition d'une demande ou d'une question (qu'il faut distinguer du mémoire ampliatif, qui ne devrait intervenir qu'après la signature de l'acte de mission). Bien entendu, le tribunal devrait éviter de formuler une telle demande si elle était susceptible d'entraîner un retard dans l'établissement de l'acte de mission. Une demande du tribunal soulignant les difficultés qu'il rencontre peut parfois conduire une partie ou son représentant légal à prendre la décision de faire appel à un autre conseil, plus qualifié. Une telle décision contribue généralement au meilleur déroulement de la procédure, mais le tribunal ne doit pas chercher à influencer une partie dans son choix du conseil. Des précisions supplémentaires peuvent être nécessaires, par exemple lorsqu'une des parties n'a pas anticipé un point soulevé par son adversaire ou considéré par le tribunal comme susceptible d'être évoqué. Il s'agit par exemple :

22.1 de la compétence du tribunal, par exemple l'identification d'une partie contractante,

22.2 de la question de savoir si l'intention d'agir a été notifiée conformément au contrat,

22.3 de la question de savoir si une demande ou une défense est prescrite,

22.4 de la question de savoir si une réclamation a été examinée ou tranchée par un ingénieur, un DAB ou un DRB, ou si la partie non satisfaite l'a fait savoir (par exemple conformément aux conditions FIDIC),

22.5 du montant de la demande, lorsqu'il n'est pas clairement déterminé.

Ces questions, si elles ne sont pas résolues de façon satisfaisante, peuvent conduire le tribunal à ne pas examiner l'intégralité de la demande, mais seulement à juger s'il est compétent pour connaître de la demande. Par exemple, si une partie admet que la notification exigée n'a pas été faite et qu'il n'y a pas de motif apparent expliquant ce défaut de notification, le tribunal pourrait être obligé de rendre une sentence partielle portant sur les demandes concernées, puisqu'il pourrait être inapproprié de les examiner au fond. Le tribunal devrait solliciter des conclusions écrites supplémentaires avant la rédaction de l'acte de mission, puisque les réponses pourraient avoir une incidence importante sur le contenu de celui-ci 11.

23. Le tribunal n'est cependant pas tenu de demander des clarifications aux fins d'élaboration de l'acte de mission. Dans certains cas, des points tels que ceux évoqués plus haut, pourraient être reportés à plus tard, surtout s'ils portent sur le fondement juridique de la demande ou de la défense. Une partie pourrait en effet estimer qu'il appartient au tribunal de déterminer cette question ou à l'autre partie de faire valoir l'inexistence du fondement juridique.

L'acte de mission

24. Le tribunal devrait rédiger le premier projet d'acte de mission, principalement parce que cette tâche l'oblige à se familiariser avec le dossier. Plus l'affaire est complexe, plus il est important pour le tribunal d'avoir lu et assimilé les éléments [Page17:] produits par les parties. Pourtant, il est bien connu que les premières écritures dans les arbitrages de construction cachent les vraies questions. Dès lors que la rentabilité de tels arbitrages dépend de la procédure adoptée, il est toujours prudent d'inviter les parties non seulement à énumérer les questions qui, selon elles, sont déjà posées, mais aussi de proposer tout autre point qu'il serait utile d'inclure dans l'acte de mission, comme par exemple les règles de procédure et un projet de calendrier prévisionnel. L'acte de mission doit satisfaire aux exigences de l'article 18(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI. Les points développés ci-dessous requièrent une attention particulière dans les arbitrages en matière de construction.

Exposé sommaire des prétentions

25. Le paragraphe (c) de l'article 18(1) prévoit que l'acte de mission contient un exposé sommaire des prétentions des parties et des décisions sollicitées. Il est tentant de formuler les prétentions d'une partie en termes généraux mais cela peut placer l'autre partie dans une situation désavantageuse dans l'hypothèse où une nouvelle demande serait présentée. Même si le nouvel article 19 a amélioré l'article équivalent du Règlement de 1988, en donnant au tribunal une plus grande liberté, il maintient comme critère principal les « limites de l'acte de mission ». Ainsi il convient de trouver un équilibre et de dresser un exposé sommaire qui présente les demandes avec exactitude sans trop entrer dans le détail. Par exemple, une partie ne devrait pas être admise à soutenir que les modifications du projet seraient dues à des circonstances imprévisibles ou au manquement du maître d'ouvrage, après avoir d'abord demandé la réévaluation des travaux conformément au contrat. Un exposé sommaire qui permettrait ce changement de fondement de la demande sans autorisation du tribunal serait injuste pour l'adversaire, car les nouvelles demandes nécessiteraient très probablement une instruction et des preuves d'une toute autre nature. En revanche, l'exposé sommaire des prétentions ne devrait pas nécessairement lier une partie à un fondement juridique particulier appuyant sa demande ou sa défense, puisque le véritable fondement peut n'apparaître qu'ultérieurement. L'un des moyens de parvenir à un exposé sommaire convenable serait de définir les questions en fonction des montants réclamés (en évitant de faire en sorte qu'une augmentation constitue une « demande nouvelle »). Normalement, une partie devrait connaître le montant de ses pertes ou celui de la réparation qu'elle espère obtenir, même si elle ne dispose pas de toutes les preuves. Malheureusement, il n'est pas rare qu'une partie soit ne connaisse pas (ou prétende ne pas connaître) le quantum de sa demande, sauf trop approximativement pour être crédible, soit décide de n'en pas révéler le véritable montant pour des raisons commerciales ou stratégiques. Une partie doit donc pouvoir justifier devant le tribunal son impossibilité, le cas échéant, de fixer précisément le montant de sa demande.

Points litigieux

26. Le paragraphe (d) de l'article 18(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit que l'acte de mission doit contenir une liste des points litigieux à résoudre, à moins que le tribunal arbitral ne l'estime inopportun. A notre avis, une telle liste est nécessaire dans toutes les affaires sauf les plus simples, notamment parce que sans cette liste, il sera impossible de déterminer le déroulement futur de la procédure. Il est bien sûr facile de définir en termes généraux les points litigieux à résoudre. Pourtant, une définition plus circonstanciée permet à la Cour de la CCI, avant [Page18:] d'approuver une sentence conformément à l'article 27 du Règlement d'arbitrage, de vérifier que celle-ci a bien traité l'ensemble des points en litige, et au tribunal, avant de soumettre sa sentence à l'examen de la Cour, de s'assurer que tous les points litigieux y ont été tranchés. Par ailleurs, dans les arbitrages en matière de construction, il peut être inutile aux parties (et au tribunal) de définir les points litigieux en termes généraux, alors qu'ils ont besoin de savoir précisément les points sur lesquels il faut apporter des preuves ou des arguments. Il revient au tribunal d'identifier ces points tôt dans la procédure. Il serait donc bien avisé d'inviter chacune des parties à lui soumettre sa propre liste de points avant de rédiger l'acte de mission. L'objectif doit être l'établissement d'un résumé clair et circonstancié des points en litige, puisque ceci pourrait vraisemblablement favoriser un règlement amiable.

27. Cependant, la nature et la complexité des arbitrages en matière de construction font que la liste des points litigieux risque d'être très longue, ce qui ne ferait pas avancer la procédure. A notre avis, la meilleure façon de réaliser les objectifs mentionnés plus haut serait d'inclure dans l'acte de mission un exposé sommaire servant de base de travail plutôt qu'une longue liste. Cet exposé serait ensuite peaufiné lors des réunions de procédure ou d'organisation, qui devraient avoir lieu dès la signature de l'acte de mission, et à l'occasion de toute réunion ultérieure. Nous ne préconisons pas la fusion de la réunion consacrée à la procédure et celle au cours de laquelle l'acte de mission est élaboré et signé, puisque les discussions portant sur la procédure - et notamment le calendrier - sont susceptibles de gêner l'établissement de l'acte de mission.

Règles applicables à la procédure

28. Le paragraphe (g) de l'article 18(1) prévoit que l'acte de mission contient des précisions relatives aux règles applicables à la procédure. Sauf accord des parties sur des règles particulières 12 ou sur ce que le tribunal ne doit pas faire, nous recommandons une simple description des règles dans les termes généraux habituels, ceci afin d'éviter de longues - et probablement inutiles - discussions. Cette description sera développée lors de la réunion sur l'organisation de la procédure qui doit suivre.

La réunion sur l'organisation de la procédure

L'article 18(4) du Règlement d'arbitrage donne des indications précieuses, ainsi que l'autorisation, à cet effet. L'établissement du « calendrier prévisionnel » peut être distinct de la rédaction de l'acte de mission. Ainsi que nous l'avons déjà indiqué, sauf accord certain ou très probable entre les parties et le tribunal sur la procédure et le calendrier à suivre, il est souhaitable dans les arbitrages en matière de construction que l'acte de mission soit signé (ou du moins paraphé) par les parties ou par les personnes habilitées à signer à leur nom, avant que n'ait lieu la réunion sur la procédure. On n'insistera jamais assez sur l'importance de la réunion initiale relative à l'organisation de la procédure. Elle permet d'instaurer un bon rapport de travail, que favoriseront davantage les éventuelles réunions supplémentaires destinées à faire le point sur l'évolution de l'affaire, à mieux circonscrire les points litigieux à résoudre, et à traiter les questions qui ne peuvent être réglés par correspondance 13. L'investissement en temps et en argent que supposent ces réunions supplémentaires peut se justifier, à condition bien entendu que les réunions soient nécessaires.[Page19:]

La date de l'audience

30. Nous sommes convaincus qu'au moment de communiquer aux parties le projet d'acte de mission, le tribunal devrait les informer de la date probable de l'audience et de sa durée, ou au moins de la période pendant laquelle l'audience aura probablement lieu. Une telle information, lorsqu'elle est possible, satisfait au besoin psychologique d'une partie désireuse de savoir à quel moment la sentence pourrait être rendue. Elle aide également les parties et les arbitres à préparer l'acte de mission, ainsi que le calendrier prévisionnel et la réunion de procédure qui s'ensuivent. Par exemple, elle peut influer sur une décision concernant l'opportunité d'une sentence partielle ou le nombre d'audiences à tenir. La date retenue dépendra bien sûr de la réaction des parties à la proposition du tribunal et des consignes proposées lors de la réunion sur la procédure ou à l'issue de celle-ci, après consultation des parties. Si les consignes relatives à la procédure sont acceptées par les parties (ce qui doit être l'objectif du tribunal), la date de l'audience qui s'en dégagera leur conviendra certainement. Si celles-ci ne peuvent s'accorder sur une date, le tribunal devrait la fixer à la première date où les parties (y compris leurs représentants légaux, témoins ou experts) sont disponibles. Le tribunal devra renoncer à la date qu'il avait initialement envisagée si elle ne convient pas aux parties. Toutefois, il n'est pas obligé d'accepter une date dont une partie prétend qu'elle constitue sa première date de disponibilité, lorsqu'il estime que moyennant une dépense raisonnable il serait possible de trouver une date plus proche, convenable à l'autre partie ainsi qu'à lui-même. Lorsqu'une partie prétend que la date ou la période proposée ne lui convient pas, il appartient au tribunal de vérifier la véracité de cette affirmation. A titre d'exemples, (1) on peut généralement trouver un autre expert pour remplacer celui qui, bien que désigné, n'a pas encore entamé sa mission et qui n'est pas disponible à la date voulue ; (2) les conseils juridiques sont rarement irremplaçables ou non interchangeables et leurs autres engagements ne devraient pas retarder l'avancement d'une affaire.

Le calendrier de la procédure

31. Même si, dans les arbitrages les plus courants en matière de construction, il sera probablement difficile, voire impossible, d'établir un calendrier qui respecte le délai de six mois prévu à l'article 24(1) du Règlement d'arbitrage, ce délai est néanmoins celui auquel les parties ont souscrit et ne doit pas être ignoré, surtout lorsque le litige a déjà fait l'objet d'une tentative de règlement à l'amiable suivant des dispositions contractuelles (comme le demandent par exemple les conditions FIDIC). A cette occasion, les points litigieux peuvent avoir été circonscrits et réduits à ceux restant à résoudre par voie de sentence. Le délai de six mois sera insuffisant si le litige est d'une complexité au-dessus de la moyenne ou nécessite plus d'une sentence. En pratique, peu de parties contestent la date suggérée par le tribunal. Si elle a été bien choisie, elle servira de paramètre dans les discussions sur la procédure. Ainsi que nous l'avons déjà indiqué, le tribunal doit bien entendu tenir compte de la situation financière de chaque partie (ou de ceux qui les financent), dans la mesure où cette situation peut être connue, et des ressources dont vraisemblablement chaque partie dispose. Dans de nombreux arbitrages en matière de construction, le respect des délais suppose que soient réunis des moyens considérables et le tribunal doit s'assurer qu'ils sont à la portée des parties. Inversement, le calendrier ne peut pas être déterminé par une partie impécunieuse et le tribunal ne devrait pas se laisser [Page20:] détourner d'un calendrier possible par une partie qui prétend devoir répondre pour une autre personne, par exemple le maître de l'ouvrage pour un ingénieur avec lequel il n'a plus de relations ou l'entrepreneur pour un sous-traitant. En fixant les dates ou toute autre partie du calendrier prévisionnel, le tribunal doit laisser aux parties le temps de faire le point et de négocier et une certaine marge doit être prévue pour la faiblesse humaine.

La procédure

32. Nous avons étudié plusieurs propositions relatives à la procédure à suivre dans les arbitrages en matière de construction. L'écart est toujours grand entre ceux habitués à l'approche de la common law, qu'on pourrait qualifier d'accusatoire et ceux habitués à d'autres approches. Les conceptions divergentes du rôle du tribunal en sont un exemple typique, même si l'évolution des pratiques locales pourraient contribuer à réduire les différences. Nous avons jugé inutile de chercher une synthèse sur la base d'un quelconque plus haut dénominateur commun, préférant énumérer les types de solutions envisageables dans la plupart des cas. Dans l'arbitrage commercial international des personnes de cultures et de traditions commerciales et juridiques différentes se confrontent afin de faire face à des événements qui seront rarement perçus par tous d'une façon suffisamment homogène pour qu'une formule commune soit acceptée. Un compromis sera sans doute nécessaire. Par conséquent, il nous semble plus utile de proposer quelques consignes quant aux options valables. Nous avons déjà précisé que, quel que soit le processus adopté, il doit être rentable et perçu comme tel. En outre, une procédure peut être efficace dans un pays mais s'avérer moins efficace entre les mains de personnes qui n'y sont pas habituées. Le tribunal se doit de conférer avec les parties tout au long de la procédure, afin que chaque mesure prise par les parties ou le tribunal le soit avec l'accord de tous.

Les points litigieux à résoudre

33. Ainsi que nous l'avons déjà indiqué, la première chose à faire est d'établir les vrais points litigieux à résoudre, s'ils n'ont pas déjà été définis avec précision. Le tribunal doit ainsi établir, au terme de la première réunion de procédure, une liste de tous les points qui nécessitent une décision. Par la suite, à mesure que l'affaire avance, il devrait actualiser et rediffuser cette liste, en collaboration avec les parties, pour les orienter quant aux points qu'elles devront développer dans leurs conclusions écrites et à l'occasion d'une éventuelle audience, mais également pour que le tribunal comprenne bien les questions qu'il aura à trancher et pourquoi elles devront être réglées dans la sentence à venir.

34. Lorsque le différend a déjà fait l'objet d'une procédure contractuelle de règlement, ou lorsqu'il semble que les parties sont représentées par des conseils compétents ayant une expérience des litiges dans le domaine de la construction, ou encore lorsque les montants en litige sont peu élevés, il est fortement conseillé de passer directement à la preuve. Il appartiendra alors à chaque partie de soumettre ses conclusions accompagnées des moyens de preuve qu'elle estime nécessaires pour appuyer ses arguments (au regard des informations relatives aux prétentions de son adversaire dont elle dispose à ce stade). Il s'agira aussi bien de pièces que de déclarations de témoins. A moins que l'arbitrage ne soit de type « accéléré », les [Page21:] mémoires des parties ne doivent pas être déposés simultanément mais successivement ; le demandeur soumettant son mémoire en premier afin que le défendeur puisse y répondre. Les délais seront par conséquent fixés par le tribunal. Celui-ci peut ensuite autoriser les parties à soumettre des mémoires ou des preuves supplémentaires. (Toute pièce produite doit bien entendu être transmise simultanément au tribunal et à la partie adverse). D'une façon générale, les mémoires doivent être présentés et leurs paragraphes numérotés de façon à correspondre à ceux de l'autre partie.

35. Dès que cette phase est accomplie, le tribunal pourra être mieux à même de dresser une liste des points litigieux tels qu'ils lui apparaissent, et d'orienter les parties sur ce qui sera nécessaire par la suite.

Autres documents de travail et tableaux récapitulatifs

36. Certains spécialistes préconisent l'élaboration, à partir des éléments échangés entre les parties, d'un document de travail qui résume l'essentiel du dossier de chaque partie. Le tableau récapitulatif employé typiquement dans la pratique anglaise pour des demandes de modifications, des litiges relatifs au montant des travaux et des actions en responsabilité pour inexécution ou mauvaise exécution en est un excellent exemple. Aujourd'hui, un tel tableau récapitulatif peut être établi par des moyens électroniques et transmis sur disquette ou par courriel, ce qui le rend beaucoup plus maniable. Bien utilisé, cet outil est très efficace. Il définit la position des parties et sera ou pourra être utilisé par le tribunal pour noter ses opinions et ses décisions. Avant l'audience et à condition d'avoir été correctement élaboré, il sert principalement à établir la position de chacune des parties, lorsque les écritures ou conclusions existantes ne l'ont pas déjà suffisamment fait. Les parties ne présentent pas toujours leur dossier en parfait état, de sorte que le tribunal doit s'attendre à devoir procéder à une analyse des éléments qui lui sont soumis. En outre, le succès d'un tel document suppose en partie que chacune des parties saisisse les principales allégations de son adversaire et s'en occupe dans un esprit positif. Par exemple, un défendeur aura à préciser :

(a) lesquelles des allégations du demandeur il admet ;

(b) lesquelles il rejette, et pourquoi ;

(c) lesquelles des allégations ne peuvent être ni admises ni rejetées (en expliquant brièvement pourquoi) et lesquelles doivent être prouvées par le demandeur.

En outre, l'attitude des parties doit être constructive. Si un défendeur rejette une allégation, son rejet doit être motivé et s'il se prévaut d'une version des faits différente de celle du demandeur, il doit la décrire. Sinon, il sera impossible au demandeur et au tribunal de connaître la véritable position du défendeur. L'extrait d'un tableau récapitulatif annexé au présent rapport montre, à titre d'exemple, les grandes lignes de cette approche 14.

37. Lorsque la demande porte sur de nombreuses modifications ou variations et que les mémoires en demande et en défense ne précisent pas où se situent toutes les différences, le tribunal doit ordonner au demandeur d'indiquer l'origine de chaque modification, l'étendue des travaux nécessaires et tout retard ou toute perturbation en résultant, les raisons pour lesquelles la responsabilité en incombe au défendeur et le calcul du montant demandé à chaque titre (y compris au titre du retard en résultant). [Page22:] Le défendeur devra répondre à chaque chef de demande dans sa réponse, en indiquant s'il l'admet ou non, et sinon, pourquoi, en exposant sa version, éventuellement différente, des faits. Un tableau de ce genre est particulièrement utile lorsqu'il s'agit d'une demande dite « globale », c'est-à-dire lorsque le demandeur allègue un retard ou une perturbation et réclame une somme qui s'expliquerait par l'effet d'un ensemble d'évènements dont chacun serait difficile à quantifier individuellement. Ce sera, en fin de compte, à la loi applicable au fond de dire si une telle demande « globale » est soutenable et dans quelles conditions. Même si le principe d'une telle demande est bien fondé, un état peut être utile pour déterminer si, compte tenu des circonstances, l'ensemble du projet a effectivement été retardé ou perturbé et si la responsabilité des causes du retard ou de la perturbation peut être attribuée clairement, sur un fondement contractuel ou légal, à l'une des parties au litige. Il ne faut pas laisser au demandeur la possibilité de se soustraire à son obligation d'identifier les causes du retard ou de la perturbation et les éventuelles conséquences, dès lors qu'elles peuvent être identifiées. Les demandes globales sont faciles à avancer mais difficiles à examiner, à vérifier et à contester. Un défendeur sera d'ailleurs moins fondé à prétendre qu'il ne comprend pas le fondement de la demande si le demandeur en a fourni le détail. Il arrive parfois que le défendeur proclame son ignorance alors qu'il en sait autant que le demandeur.

38. Un tableau similaire est communément utilisé dans les litiges relatifs à des travaux défectueux. Il énumère chaque grief et son exact fondement juridique, par exemple la non-conformité à une disposition contractuelle ou à une disposition légale de la loi applicable, les travaux nécessaires pour remédier au manquement (et s'ils ont été ou non réalisés), et leur coût (ou une estimation de celui-ci). Le défendeur doit ensuite y répondre point par point. Un tableau récapitulatif de ce genre figure, à titre d'exemple, en annexe du présent rapport 15. Ces tableaux récapitulatifs, à condition d'être renseignés correctement et exhaustivement, montrent les points qui ne sont pas litigieux et donc non pertinents et ceux qui doivent faire l'objet d'une décision. Ils peuvent également servir à cerner la position de chaque partie lorsque la demande porte sur un retard (prolongation) ou une perturbation, mais leur efficacité dépendra du soin avec lequel ils sont élaborés. Si le tribunal demande ou approuve l'élaboration d'un tel tableau récapitulatif, il doit toujours en indiquer la qualité : s'agit-il d'un simple aide-mémoire, ou remplace-t-il ou se substitue-t-il aux conclusions ou aux mémoires existants, auquel cas, quel effet a-t-il sur les points litigieux à résoudre et sur le montant des demandes (dans le cadre, par exemple, du calcul de la provision pour frais) ?

39. Même si un tel tableau n'est pas utilisé à ce stade, il peut être utile de procéder à son établissement (par les parties, le tribunal ou les deux), après le premier échange de preuves ou avant que l'audience n'ait lieu, afin de déterminer l'objet de l'instruction et de la décision à suivre. Il a une utilité particulière en matière d'évaluation. On peut gagner beaucoup de temps lorsque l'on connaît la vraie mesure du désaccord entre les parties, et ce sans préjudice de leurs éventuelles autres prétentions, comme par exemple la non-responsabilité du défendeur.

Essais

40. Lorsqu'un grief porte sur le mauvais fonctionnement ou l'inaptitude à sa destination d'une usine, d'un équipement ou de tout autre ouvrage, le tribunal doit savoir quels essais ont déjà été effectués et si les parties en ont accepté les résultats, [Page23:] ou si ces résultats sont suffisants dans le cadre de l'arbitrage. Le tribunal peut juger nécessaire la réalisation de nouveaux essais dans des conditions qui sont réputées correspondre, ou que les parties considèrent comme correspondant, au fonctionnement normal 16. Il se peut que les parties, ayant prévu la nécessité de tels essais, aient déjà pris des dispositions à cet effet. Dans d'autres cas, elles demanderont au tribunal de sanctionner les essais (de façon à ce que la volonté des parties soit ratifiée par le tribunal ou que la clé de répartition des coûts soit déterminée en attendant qu'il soit décidé définitivement à quelle partie ils incombent) 17. Dans la majorité des cas, le tribunal essaiera de convaincre les parties de l'intérêt des essais, mais s'ils sont réalisés sans le consentement de la partie dont les biens sont touchés, ils ne devraient pas nuire à ces biens. Le tribunal ne peut pas et ne doit pas ordonner d'essais de sa seule initiative. Ceux que le tribunal considère nécessaires et que refuse la partie propriétaire des biens devront être effectués ailleurs (à condition d'être faisables et utiles même si réalisés hors site), soit par le tribunal dans le cadre de son obligation d'instruire la cause (article 20(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI), soit par un expert nommé par le tribunal en application de l'article 20(4). Ces recommandations valent aussi bien pour les essais réalisés par un expert nommé par le tribunal que pour ceux réalisés par un expert nommé par une des parties. Il est à noter qu'une fois la procédure arbitrale engagée, tout essai réalisé par un expert indépendant nommé par une partie devrait l'être conjointement avec tout autre expert et sous la direction du tribunal. Les visites sur site sont soumises aux mêmes contraintes.

41. Dans certaines situations, il peut être utile de réaliser des essais contradictoires en même temps qu'une visite par le tribunal, à condition qu'il n'y ait pas eu de changement important depuis l'achèvement des travaux et que les conditions de fonctionnement correspondent à celles envisagées lors de la signature du contrat. Des visites peuvent s'avérer coûteuses et il peut être difficile de trouver une date qui convient aux parties et à leurs conseils, surtout lorsque le tribunal est composé de trois personnes. Elles sont cependant bénéfiques, car elles permettent au tribunal de mieux s'informer et de réunir des preuves, notamment si les membres du tribunal assistent aux tests ou reçoivent d'autres éléments de preuve, par exemple de la part d'experts. Il est souvent utile au tribunal de se faire communiquer à l'avance une description non contestée du site, des méthodes de travail et des procédés utilisés, établie par les parties d'un commun accord. Des vidéos ou photographies - même si elles ont été réalisées à d'autres fins, promotionnelles ou historiques - peuvent également être utiles, surtout lorsqu'elles montrent ce qui est encore visible ou ce qui ne l'est plus. Les parties peuvent convenir qu'un seul des membres du tribunal visitera le site pour obtenir des preuves, mais des dispositions nécessaires doivent être prises afin que les parties soient informées de ce qui sera transmis aux autres membres du tribunal. En toute hypothèse, toute visite doit se justifier à la fois par son utilité et par l'économie des honoraires des arbitres et des frais des parties.

Programmes et Critical Path Networks

42. De nombreux litiges dans le secteur de la construction donnent lieu à des demandes relatives à un retard ou à une perturbation portant sur des sommes importantes et nécessitant une attention particulière. Il faut clairement identifier les événements qui sont à l'origine du retard ou de la perturbation et écarter ceux qui ne le sont pas. Parmi les techniques qui permettent d'identifier de tels événements ainsi [Page24:] que leurs conséquences, la plus importante et la mieux connue est celle du Critical Path Network (CPN). Le CPN est une représentation graphique du déroulement des différentes phases de la construction, qui les mettent en relation les unes avec les autres et montrent les liens de dépendance entre elles. Il s'agit d'un outil informatisé de gestion du projet, qui permet au responsable de modifier l'ordre des travaux, dans le but de la réalisation plus efficace du projet. Le CPN peut intégrer tous les moyens, aussi bien humains que matériels, nécessaires à l'accomplissement des travaux tels que prévus. Il permet également d'identifier les effets sur l'avancement des travaux d'événements qui ont lieu pendant la construction et de montrer les phases dans lesquelles un retard ou une interruption a pu ou non se manifester.

43. En conséquence, lorsque les techniques du CPN ont déjà été utilisées pour la gestion du projet et pour contrôler son avancement, cet outil constitue un excellent moyen d'identifier les causes et les conséquences du retard. En général, le programme tel qu'il a été prévu dans le contrat est comparé à celui qui a été effectivement suivi lors de la construction 18. Il convient donc, tôt dans la procédure, d'inviter le demandeur qui allègue une prolongation au-delà de la date effective d'achèvement à préciser la méthode selon laquelle les causes du retard ou de la perturbation doivent être déterminées.

44. Même si les parties sont libres de décider par quelle méthode elles présenteront leurs arguments, un tribunal s'attendra aujourd'hui à ce qu'elles utilisent à cet effet les techniques CPN, si elles y ont eu recours pendant la construction. En effet, il faudrait une raison valable pour ne pas le faire. Cependant, les analyses du CPN pouvant être très coûteuses, leur utilisation doit se limiter aux situations dans lesquelles les résultats seraient utiles et dignes d'intérêt. Des logiciels d'exploitation et la saisie de données seront nécessaires. Il existe plusieurs logiciels, dont chacun a ses caractéristiques propres. L'utilisation rétrospective de la méthode du CPN dans des projets où cette technique n'a pas été employée pendant la construction elle-même peut poser des problèmes. La création d'un CPN repose sur certaines hypothèses qui se rapportent notamment à la logique du réseau ; ce qui rend particulièrement difficile et risquée la mise en place d'un CPN après coup. La logique et toutes les autres données intégrées dans le logiciel du CPN devraient être communiquées dans leur intégralité, bien entendu, et il devrait être possible de les discuter et de les contester. Il arrive fréquemment que bon nombre des maintes hypothèses faites lors de la mise en place d'un tel outil s'avèrent en fin de compte tellement controversées que le CPN ne peut être admis par le tribunal aux fins pour lesquelles il a été créé. D'ailleurs, à moins d'avoir été accepté par le défendeur, un demandeur qui se fonde sur son propre programme devra justifier que celui-ci aurait été réalisé si les événements dont il se plaint n'étaient pas survenus. Il incombera alors au défendeur d'expliquer pourquoi l'analyse du demandeur est incorrecte. Ainsi seront identifiés les points qui ont vraiment besoin d'être examinés. Les experts ne peuvent pas en être chargés, puisqu'il en va de la définition du calendrier, de la mission des experts et de l'administration de la preuve. Ce qui n'est pas pertinent doit être écarté aussitôt que possible, pour éviter de dépenser trop de temps, d'argent et d'énergie sur des questions sans importance et parfois trompeuses.

Le calcul du montant des demandes

45. Il est également important de savoir ce qui doit être examiné dans le cadre du [Page25:] calcul du montant de la demande. En général, une pression raisonnable exercée sur les parties permettra de faire ressortir les vrais sujets de désaccord entre elles et, plus important, pourquoi ce désaccord existe. Si aucune preuve n'a été apportée dans le mémoire en demande (ou avant la procédure) pour justifier le montant de la demande, il faut exiger que le demandeur produise les documents essentiels qui confirment les montants réclamés, comportant des renvois au mémoire en demande, de telle sorte que le défendeur puisse facilement connaître l'origine des montants réclamés et pourquoi ils ont été engagés. Le défendeur n'aura ainsi aucune excuse pour ne pas déclarer pourquoi sa responsabilité ne peut être engagée ou, s'il est responsable, pourquoi les sommes réclamées ne sont pas dues, soit par exemple qu'elles ne résulteraient pas des événements allégués, soit qu'elles n'auraient pas été engagées ou l'auraient été indûment, soit encore que les stipulations contractuelles où les dispositions de la loi applicable feraient obstacle à leur recouvrement. Dans tous les cas, il doit motiver sa réponse.

46. En procédant de cette façon, il devrait être possible d'établir les grandes lignes des consignes à donner par le tribunal et de limiter le champ de l'instruction à l'essentiel. Il convient de mentionner ici que, dans la mesure du possible, toutes les demandes relatives à la procédure et qui ne touchent pas au fond doivent être présentées et tranchées par correspondance ou par téléphone, sans audience.

La faisabilité des mesures

47. En pratique, il n'est pas toujours possible (ou souhaitable) de discuter de la procédure sans savoir combien de temps sera consacré à chaque mesure. Ainsi, il peut être impossible d'établir le calendrier prévisionnel 19 tant que les mesures nécessaires n'ont pas été déterminées. Beaucoup de personnes qui nous ont fait part de leurs commentaires ont insisté sur la nécessité d'élaborer et de respecter un calendrier rigoureux. Par conséquent, le tribunal, avant de donner des consignes, devrait s'assurer qu'elles peuvent être réalisées dans le délai disponible. Dans les affaires complexes, il est conseillé de tenir au moins une réunion de procédure supplémentaire, au cours de laquelle le calendrier sera rediscuté et des difficultés évoquées. Il est parfois souhaitable de ne présenter le calendrier que dans ses grandes lignes, quitte à préciser les mesures ultérieures en fonction des étapes à venir, par exemple le rapport d'un expert nommé par le tribunal, l'obtention de documents d'un tiers ou le résultat d'une sentence.

48. Le tribunal ne doit pas se laisser tromper en pensant qu'il suffit de réunir les moyens nécessaires pour qu'une mesure soit menée à bien dans un certain laps de temps. Imposer une tâche à une personne est rarement efficace et engendre généralement un coût inutile et important. En établissant le calendrier, le tribunal doit toujours penser à laisser une certaine marge de manœuvre en cas de dérapages. Une mesure qui doit être accomplie avant une période de vacances doit être programmée à une date suffisamment en amont de cette période. Le calendrier doit laisser aux parties le temps de réfléchir à un éventuel règlement amiable. L'arbitrage ne doit pas être conduit à un rythme tel que les parties n'ont pas le temps de souffler. Le tribunal devrait donc toujours demander aux parties si le calendrier doit laisser une place aux discussions, par exemple après la communication des preuves. Un temps suffisant doit également être prévu pour permettre au tribunal de lire l'ensemble des écrits avant la ou les audiences. Si les écrits sont très volumineux, le tribunal doit demander [Page26:] aux parties de lui indiquer (1) ce qu'il doit impérativement lire avant l'audience, (2) ce qu'il doit lire de préférence avant l'audience, et (3) ce qu'il n'est pas nécessaire de lire avant l'audience. Dans les arbitrages en matière de construction, il est généralement utile aux membres du tribunal de pouvoir discuter entre eux avant toute audience et le calendrier devrait donc le permettre. Le calendrier devrait aussi permettre des discussions postérieurement à l'audience. Un arbitre qui accepte d'autres engagements susceptibles d'interrompre ou de raccourcir les discussions préalables ou postérieures aux audiences manque à ses devoirs envers les parties et les autres membres du tribunal. Enfin, il faut toujours préférer un calendrier accepté par les parties et le tribunal à un calendrier imposé aux parties, ne serait-ce que parce qu'une partie qui a accepté un calendrier ne sera pas regardé d'un bon œil par le tribunal, si elle ne le respecte pas pour une raison qu'elle connaissait ou ne pouvait ignorer.

Le dépeçage d'une affaire

49. Sauf accord des parties ou l'existence de raisons juridiques évidentes, aucune décision relative au dépeçage d'une affaire ne devrait être prise tant qu'un doute plane sur l'opportunité ou la rentabilité d'une telle démarche. La bonne gestion des litiges en matière de construction exige souvent qu'ils soient examinés sous plusieurs volets, par exemple les questions de compétence ou des questions avoisinantes telles que la recevabilité des demandes, les questions cruciales de la responsabilité, et enfin celle du quantum dans la mesure où sa détermination s'avère nécessaire. Cependant, les décisions de ce genre, relatives à la gestion de la procédure, doivent être prises de manière intelligente, être fondées sur une juste appréciation de l'affaire et intervenir au moment opportun. Il peut être tentant de se prononcer sur la recevabilité aux termes du contrat de certaines demandes qui auraient été notifiées hors délai, mais il ne sera utile de le faire que si une décision défavorable au demandeur permet d'écarter une large partie du litige. On sera moins tenté de le faire si la demande ressurgit sous un autre chef et le préjudice du demandeur s'avère finalement ne pas être lié aux demandes qui avaient été écartées. De même, il faut bien réfléchir et être clair avant de séparer les questions relatives à la responsabilité de celles relatives au quantum car, dans bien des cas, la causalité pourrait se retrouver dans l'une ou l'autre partie. Avant de prendre une décision sur le dépeçage d'une affaire, il faut connaître la position du demandeur sur les questions de la cause et du quantum, pour avoir une idée claire sur l'origine alléguée des frais et des pertes. Le tribunal doit être sûr qu'une décision favorable au demandeur sur la responsabilité et la causalité aura des conséquences financières significatives. S'il n'en est pas certain, il ne devrait pas dépecer l'affaire, car l'une des raisons majeures pour ce faire est la perspective d'un accord des parties sur les questions non réglées dans la sentence partielle. Un tribunal doit également s'assurer, dans l'hypothèse où le fondement apparent d'une demande en fait ou en droit serait examiné et ce fondement rejeté, que le demandeur ne pourrait introduire une nouvelle demande alternative à sa place.

50. Bien évidemment, ces considérations n'ont pas la même portée en présence de questions purement juridiques qui ne posent pas de problème particulier. Par ailleurs, il peut être souhaitable que le tribunal discute avec les parties dès le début de la procédure de la possibilité de régler de façon relativement informelle des questions secondaires. En effet, à condition que les parties en soient d'accord 20, le tribunal devrait saisir toutes les occasions pour indiquer son avis sur des question mineures [Page27:] (et même moins mineures), car de telles indications provisoires peuvent aider les parties à régler ces questions. Il faut certainement le faire avant l'audience et lors de l'audience.

Documents

51. Au sens du présent rapport, le terme documents inclut les informations stockées sur ordinateur. Le tribunal devra déterminer au départ s'il est faisable de travailler à partir de documents imprimés ou s'il est préférable qu'il ait un accès direct à l'information, auquel cas il sera nécessaire de fournir au tribunal et à toutes les autres parties le ou les logiciels requis. Le tribunal peut également être appelé à fixer des règles de confidentialité, limitant l'accès aux conseils des parties ou aux experts, notamment si les travaux comportent des systèmes brevetés ou, plus généralement, sensibles sur le plan commercial 21.

52. Un nombre étonnant de personnes qui nous ont fait part de leurs observations relève que l'ampleur de la documentation continue à être le fléau des arbitrages en matière de construction. Nous aurions pensé que les arbitres et praticiens expérimentés savaient aujourd'hui comment éviter qu'une procédure arbitrale soit inondée de la très volumineuse documentation que génère inévitablement un projet de construction. Peu de gens préconisent aujourd'hui la production de documents en masse et sans tri par la voie de la discovery, que ce soit dans sa version anglaise ou américaine. Dans tous les cas, un procédé pratiqué sur le plan national ne peut être transposé à l'arbitrage international sans raison valable pour le faire. Sinon, il n'a pas sa place dans un arbitrage de la CCI. Le tribunal doit indiquer très clairement, dès le départ, que les documents doivent se rapporter directement aux questions litigieuses telles qu'il les a définies et se limiter à ceux que chaque partie estime nécessaires à la preuve de ses arguments (ou au rejet de ceux de la partie adverse), ou à ceux qui aident à éclaircir les documents principaux. A cet effet, le tribunal devrait envisager de demander aux parties qu'elles précisent, lors de la production des documents principaux (ou au moins dans les mémoires soumises préalablement à l'audience), ce que chaque document est censé prouver, compte tenu de l'accord général selon lequel les parties devraient s'assurer en premier lieu que tous les documents nécessaires à la preuve des points litigieux ont été produits. Il peut être utile de constituer des dossiers distincts (sur papier ou électroniques) ou des liasses, correspondant à chaque point principal, et qui pourraient être complétés à mesure que la procédure avance. Si le document est long ou susceptible d'être utilisé à plusieurs fins, il serait judicieux d'en relever les parties pertinentes. Si les documents ont été identifiés conformément aux propositions ci-dessus, leur volume devrait être assez limité. Le tribunal pourrait penser aussi à exiger de chaque partie qu'elle informe la partie adverse si elle estime qu'un document n'apporte pas la preuve nécessaire, pour que d'autres moyens de preuve puissent être recherchés, le cas échéant. L'approche qui vient d'être décrite permet d'éviter que les parties s'appuient sur d'autres documents, par exemple pour contester ou récuser un témoin ou d'autres moyens de preuve.

53. Certaines des propositions destinées à maîtriser l'ampleur des documents équivaudraient à un constat d'échec. Il en est, par exemple, ainsi de la gestion informatisée des documents permettant un accès direct à des quantités de documents qui seraient normalement trop volumineux pour être maniables. Nous doutons qu'un tel dispositif permette d'éviter l'écueil de nombreux arbitrages en matière de [Page28:] construction, à savoir l'absence de distinction entre les documents qui sont vraiment nécessaires et pertinents et ceux qui pourraient éventuellement être utiles. Il peut néanmoins être justifié dans certains cas de scanner une sélection de documents afin qu'ils puissent être regardés sous leur forme originale. Il est désormais possible d'enregistrer sur CD-ROM des documents tels que des conclusions, des mémoires, des déclarations de témoins et des rapports d'expertise, ainsi que des extraits de certains documents principaux. Le tribunal devrait demander si par exemple les documents contractuels et la correspondance se trouvent toujours dans des fichiers ou des documents qui peuvent être transférés ou copiés sur CD-ROM (même s'il y a une perte de données). Si on ne procède pas ainsi et qu'on utilise des photocopies, nous estimons que le tribunal, dans le but de maîtriser la masse des documents, devrait dans tous les cas demander aux parties dès le début de la procédure d'organiser les documents de façon à éviter les doublons et à y permettre un accès facile, par exemple en créant des dossiers de travail avec une numérotation commune. Une telle pratique étant aujourd'hui peu répandue, il faudrait que les consignes du tribunal à ce sujet soient claires et précises. Par exemple, qu'ils soient sous forme de photocopies ou sur disquette, la correspondance entre les parties (y compris des directives, des demandes de directives, etc.), les comptes rendus de réunions approuvés, les programmes, les résumés de mesures approuvés, les résumés d'évaluations approuvés, les plans et autres documents techniques devraient être classés séparément, répertoriés et leurs pages numérotées, pour que des ajouts soient faciles à réaliser 22.

54. Le tribunal peut bien entendu, à tout moment, solliciter des documents supplémentaires dans le cadre de son obligation d'instruire la cause. Bien évidemment, les parties en recevront copie et auront l'occasion d'y répondre. Les règles de procédure devraient permettre à une partie de demander à son adversaire de communiquer des documents additionnels et, si celui-ci refuse, de solliciter du tribunal une injonction à cet effet. Le tribunal décidera alors de la légitimité ou du caractère raisonnable de la demande ou du refus. La plupart des parties respectent une injonction, dès lors qu'il est clairement indiqué qu'en cas de non-respect le tribunal peut en tirer toute conséquence 23. Le tribunal doit toutefois être conscient du fait qu'une demande de documents de sa part peut parfois donner l'impression qu'il est plus favorablement disposé envers la partie qui pourrait profiter de la production de ces documents, surtout si son injonction appuie directement ou indirectement une demande préalable en ce sens émanant de cette partie 24. Il peut donc être nécessaire pour le tribunal de rappeler qu'il est totalement impartial et qu'il ne fait que remplir la tâche qui lui est confiée par l'article 20(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

55. Le tribunal doit également donner des consignes relatives à l'audience. Si un CD-ROM est utilisé ou des dossiers communs de travail ont été créés, tels qu'évoqués précédemment, il ne devrait pas être nécessaire de rechercher les documents « essentiels ». Les principales lettres et directives, fondamentales pour les questions de responsabilité et de causalité, ainsi que d'autres documents clefs tels que les programmes, seront déjà accessibles à tous. Le tribunal fixera une date limite, au-delà de laquelle aucun document supplémentaire ne pourra plus être produit par les parties, sauf à sa demande ou, exceptionnellement, avec son autorisation, lorsqu'il existe une raison légitime de production tardive d'un document. Tel serait le cas par exemple lorsqu'une partie découvre l'existence d'un document important que la partie adverse avait retenu.[Page29:]

Témoins

56. La loi applicable à la procédure ou la volonté des parties peut avoir un effet sur la déposition de témoignages oraux. Par exemple, dans plusieurs pays arabes, la loi interdit le recours à des documents à l'appui d'un témoignage oral. Sous réserve de ces considérations importantes, des éléments de preuve qui ne figurent pas dans un document mais qui sont nécessaires pour soutenir ou réfuter un point litigieux doivent normalement être présentés dans une déclaration écrite de la part du témoin, formulée à sa façon (à moins qu'il ne soit pas en mesure de le faire), vérifiée et signée par lui. Lorsque le témoignage n'est pas dans la langue de la procédure, une traduction réalisée par un traducteur agréé devra être fournie. Si le témoignage porte sur des questions techniques ou juridiques, le tribunal doit s'assurer que le traducteur est à la fois compétent et connaît la matière en cause ; sinon, la traduction pourrait être non seulement inutile mais, pire, trompeuse. Si une personne n'est pas en mesure de fournir une déclaration écrite, elle ne pourra être entendue qu'avec l'autorisation du tribunal. Puisqu'il est souhaitable que l'intégralité d'un témoignage soit sous forme écrite et puisque les éléments de preuve produits par une partie peuvent amener son adversaire à revenir sur les éléments de preuve qu'il a présentés et à en soumettre d'autres, émanant éventuellement d'une personne n'ayant pas encore fait de déclaration, il serait généralement judicieux de prévoir une courte période suivant les déclarations principales pendant laquelle des déclarations de faits supplémentaires ou complémentaires pourraient être soumises, afin que l'ensemble des preuves soit par écrit 25. Toutes les déclarations des témoins doivent être produites suffisamment longtemps avant l'élaboration des éventuels mémoires préalables à l'audience.

57. Un témoin ne sera entendu que si une partie ou le tribunal exige qu'il soit interrogé. Le tribunal peut néanmoins demander à une partie d'indiquer pourquoi un témoin doit être entendu et sur quels sujets il doit être interrogé, afin que l'interrogatoire soit pertinent et nécessaire. Le tribunal peut fixer une limite raisonnable au temps dont dispose une partie pour interroger des témoins.

Experts

58. Premièrement, le tribunal peut décider de nommer son propre expert chargé d'apprécier les points techniques et d'orienter le tribunal dans ses propres investigations. L'article 20(4) du Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit la nomination de tels experts. Lorsque l'un ou plusieurs des membres du tribunal ont été proposés ou nommés en raison de leurs connaissances spécialisées, il sera généralement inutile au tribunal de dédoubler ces connaissances en nommant son propre expert dans la même spécialité. Pourtant, les litiges en matière de construction mettent en cause une grande diversité de questions techniques, dont certaines peuvent toucher à un domaine spécialisé au-delà des connaissances d'un expert ordinaire, alors que d'autres peuvent appeler à trancher entre deux écoles de pensée différentes, vers l'une desquelles un des membres du tribunal penche de par sa formation ou son expérience. Il est donc important qu'avant qu'il ne soit fait appel aux connaissances d'un des membres du tribunal, les autres membres soient persuadés non seulement de la véritable indépendance et de la totale impartialité d'un membre expert, mais aussi que les questions à traiter rentrent dans ses connaissances 26. Le tribunal devrait éviter qu'un arbitre ayant des connaissances spécialisées ait une influence excessive dans les discussions parmi ses membres. Néanmoins, un tel arbitre sera [Page30:] probablement d'une grande utilité dans la mesure où il pourra aider le tribunal à comprendre les points en litige et à communiquer avec les parties et les experts. Dans ces cas de figure, les parties peuvent s'attendre à ce que le tribunal nomme un expert chargé de le conseiller, surtout si les parties (dans leurs mémoires ou les rapports émanant de leurs propres experts) n'ont pas fourni suffisamment de renseignements techniques. On sera également en droit de s'attendre à la nomination par le tribunal de son propre expert lorsque l'appréciation d'une partie de l'affaire risque de prendre un temps considérable, en raison par exemple de l'examen de l'analyse d'un réseau complexe. Lorsqu'il existe au sein du tribunal les connaissances nécessaires, le tribunal devrait normalement discuter avec les parties avant de décider de ne pas nommer son propre expert, puisqu'on pourrait considérer qu'un membre du tribunal arbitral proposé par l'une des parties ne devrait pas se substituer à un expert nommé par le tribunal. Ceci dit, il ne doit pas y avoir de problème normalement, si ce membre est vraiment indépendant 27. Il sera alors en mesure d'aider les autres membres du tribunal à comprendre les aspects techniques de l'affaire et à rédiger les parties de la sentence y afférentes. Cependant, comme nous l'avons déjà souligné, des précautions doivent être prises afin que les parties soient préalablement informées des connaissances techniques et des opinions de l'un des arbitres susceptibles d'influencer le tribunal, pour pouvoir y répondre convenablement dans leurs mémoires ou au moyen d'éléments de preuve.

59. Deuxièmement, dans les arbitrages en matière de construction, la nécessité ou non d'une expertise peut faire l'objet d'incertitude ; il est donc toujours judicieux d'être clair sur ce point. Il est parfois présumé qu'un rapport d'expertise sera nécessaire pour régler un point qui, aux yeux d'une autre personne, sera prouvé par des pièces ou par un témoin. Il est également présumé, parfois, que le tribunal nommera un expert et qu'il n'appartiendra à une partie de proposer un expert que si elle est mécontente du rapport du tribunal ou si des preuves supplémentaires sont nécessaires. Par conséquent, lors de la première réunion de procédure, le tribunal devrait toujours demander aux parties si elles ont toutes les deux l'intention d'apporter des preuves émanant d'experts et pourquoi elles le considèrent nécessaire. Il se peut que les experts servent d'avocats et que la preuve devrait être apportée par d'autres moyens. Dans une affaire où les rapports des experts sont importants et les éventuelles divergences entre eux ne s'expliquent pas par une perception différente des faits, le tribunal ne doit faire intervenir son propre expert qu'une fois clairement identifiés les points de désaccord entre les parties ou leurs experts. Dans un tel cas de figure, le tribunal ne devrait nommer son propre expert qu'en cas de nécessité, puisque les parties doivent en supporter le coût. Toutefois, il peut y avoir des situations dans lesquelles la nomination par le tribunal de son propre expert permettra aux parties d'économiser à la fois du temps et de l'argent, car l'avis de cet expert pourrait éviter la nécessité de toute expertise supplémentaire ou bien identifier les points sur lesquels des témoignages ou des rapports d'experts pourraient être nécessaires 28. Il est évident que lorsqu'un rapport ou toute autre communication d'un tel expert est transmis au tribunal, il doit l'être également aux parties. Quant à la question de savoir à quel moment la nomination doit intervenir, le tribunal doit normalement en décider avant de communiquer le calendrier prévisionnel conformément à l'article 18(4), puisque la mission de l'expert aura une incidence sur ce calendrier. Si le tribunal n'arrive pas à en décider à ce stade, il en informera les parties à la réunion de procédure sans doute et avant d'arrêter le calendrier prévisionnel, afin que celles-ci aient conscience que le tribunal pourra éventuellement nommer un expert par la suite. [Page31:]

60. Troisièmement, il arrive fréquemment aujourd'hui, dans les arbitrages internationaux en matière de construction, que les parties fassent appel à un consultant 29, dès le début de la procédure, pour préparer leurs demandes. Ces consultants apportent souvent des connaissances spécialisées sur certains aspects du litige, comme la programmation, l'évaluation ou des aspects particuliers de l'ingénierie. Parfois, ils agissent en même temps comme experts des parties, fournissant des rapports et témoignant lors des audiences. Il convient de les distinguer des experts indépendants des parties, tels des spécialistes dont la réputation est fondée sur leurs connaissances dans un domaine particulier. La distinction n'est pas toujours facile à faire, pourtant. Le tribunal devra tenir compte de cette distinction lors de son appréciation de l'importance des opinions qui lui sont présentées. Par exemple, il vérifiera que l'ensemble des informations qu'un consultant du premier type aura obtenues d'une partie et qui influent sur son témoignage ou son avis a été communiqué à toute autre partie et au tribunal pour qu'ils en prennent connaissance. Le fait qu'un tel expert soit proche d'une partie peut être significatif.

61. Quatrièmement, si les parties désirent présenter des rapports d'expertise, elles doivent en discuter avec le tribunal, qui doit contrôler l'objet du rapport pour vérifier qu'il se limite aux points en question et ne s'étend pas à des points susceptibles d'être prouvés par d'autres moyens. Pour ce faire, le tribunal pourrait soit rédiger l'acte de mission des experts (en fonction des éléments dont il a connaissance), soit exiger des parties qu'elles s'accordent sur une liste des questions et des faits (acceptés aussi bien que supposés, comme par exemple indiqués dans les déclarations des témoins), sur lesquels l'avis d'un expert est nécessaire. A défaut, les experts devraient fournir au tribunal l'acte de mission ou les ordres reçus de leurs clients (sous réserve de la confidentialité), pour permettre au tribunal de vérifier la clarté des directives et des explications qui ont été données. Cette vérification est une condition préalable à un avis digne de confiance. Il est souhaitable que les experts indépendants, qu'ils agissent en tant qu'experts-témoins ou en tant que consultants techniques, confèrent les uns avec les autres avant de rédiger leurs rapports, puisqu'ils devraient finir, s'ils sont véritablement indépendants, par s'accorder sur l'essentiel des questions. Ils pourraient le faire lors d'une réunion éventuellement présidée par le tribunal, ou, avec l'accord des parties, un de ses membres préalablement désigné. S'il n'y a pas de discussion avant que les rapports ne soient déposés, il faudrait en organiser une après. Le tribunal aura là-aussi un rôle utile à jouer en déterminant dans quelle mesure les rapports convergent. Il n'est pas toujours nécessaire que les parties soient représentées à ces réunions 30 et il n'y a normalement aucune raison de faire assister une autre personne aux discussions entre les experts. Le tribunal doit s'assurer qu'il est clairement indiqué si les parties sont ou non liées par les avis convergents des experts. Si le tribunal présidait les discussions entre les experts, il pourrait être difficile pour les parties de remettre en cause ces avis. Dans tous les cas, les rapports doivent être limités aux points donnant lieu à divergence. Trop souvent, les rapports sont remplis de ce qui est déjà connu et accepté, au lieu de se limiter à rechercher les raisons des opinions divergentes. Les rapports doivent être échangés et, le cas échéant, des rapports supplémentaires rédigés.

Audience

62. Les réponses que nous avons reçues ont révélé d'intéressantes divergences. De l'avis de tous, le tribunal devrait décider, le plus tôt possible, dans quel ordre les [Page32:] questions principales seront examinées et si certaines questions doivent être tranchées dans une sentence partielle avant que les autres ne soient examinées. Selon un avis, le tribunal devrait inciter les parties à décider d'un commun accord que certaines questions seront tranchées sur la base des seules conclusions et preuves écrites. A notre avis, même si le tribunal peut le proposer, les parties restent entièrement libres de ne pas suivre sa proposition. Le tribunal n'est pas toujours le mieux placé pour juger si certaines questions doivent ou non faire l'objet d'une audience. En tous cas, si le tribunal pense qu'un témoin ou un expert n'a pas besoin d'assister à l'audience ou d'être entendu, les parties devront toujours en être informées. Le tribunal devrait également exiger des parties qu'elles indiquent si le témoin ou l'expert proposé par la partie adverse n'est pas nécessaire (auquel cas la preuve sera admise, sous réserve d'une décision quant à sa valeur) et qu'elles informent le tribunal pourquoi il y a lieu d'interroger une personne et sur quoi doit porter l'interrogatoire 31.

63. Nous avons déjà évoqué plusieurs mesures qu'il y a lieu de prendre avant la tenue de l'audience. Il est communément admis, d'une part, que toutes les conclusions soumises préalablement à l'audience doivent l'être par écrit et, d'autre part, qu'un temps très limité devrait être consacré aux exposés préliminaires à l'occasion de l'audience, voire qu'on devrait se passer complètement d'exposés préliminaires. Toutefois, pour s'en passer, il faut l'accord des parties, car nombreux sont les clients qui souhaitent en effet entendre leur conseil présenter leur position. Si les exposés préliminaires en début d'audience sont réduits ou supprimés, il convient, sauf accord des parties, de consacrer aux exposés un temps suffisant avant la clôture de l'audience, faute de quoi les parties seraient privées de l'audition à laquelle elles ont droit en vertu de l'article 20(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI. Conformément à la pratique généralisée dans l'arbitrage international, les mémoires écrits doivent être complets mais concis, et ils devraient être communiqués le plus tôt possible. Ils devraient être numérotées ou disposées de façon à correspondre à ceux de la partie adverse. Il y avait une forte hostilité envers la pratique de la common law consistant à s'appuyer sur des observations orales, accompagnées de notes écrites, au lieu de faire une présentation intégrale et optimale de l'affaire. Cette pratique doit être évitée, en particulier, lorsque les membres du tribunal ou les conseils principaux des parties ont besoin de temps pour s'adapter à la langue de l'arbitrage. Il leur faut des mémoires écrits à l'avance afin de pouvoir les lire attentivement à leur propre rythme. En outre, l'utilisation de l'écrit, autant que possible, permet de gagner du temps lors des audiences ou des réunions.

64. De même, il était généralement admis que soit le tribunal exige des parties qu'elles décident comment le temps disponible au cours de l'audience sera réparti (auquel cas les parties devront se tenir à leur décision), soit le tribunal décide lui-même et respecte un horaire strict (sauf s'il serait injuste de le faire - le tribunal doit toujours être ouvert à la souplesse). Le tribunal doit traiter les parties sur un pied d'égalité, ce qui ne veut pas dire un temps égal pour les témoins, à la différence du temps affecté aux mémoires ou aux conclusions. Même si l'on considère habituellement que l'audience doit être divisée en parts égales entre les parties, nous ne pensons pas que ce soit nécessairement une solution adaptée aux litiges en matière de construction. Par exemple, si la demande porte sur la seule question de savoir si l'entrepreneur a été retardé, l'examen des éléments à l'appui de cette [Page33:] demande prendra probablement plus de temps que l'examen des éléments produits par l'employeur, qui peuvent être peu nombreux.

65. On devrait exiger des parties, avant l'audience, qu'elles se mettent d'accord sur les documents qui seront requis à l'audience. Si ces documents ne sont pas facilement disponibles, ils devraient être mis sur CD-ROM ou réunis sous forme de dossiers 32. Les mémoires préalables à l'audience, les déclarations de témoins et les rapports d'expertise devront comporter des renvois à ces documents.

66. De l'avis de nombreuses personnes, les témoins se prononçant exclusivement sur des circonstances de fait devraient être entendus avant que les experts ne présentent formellement leurs conclusions et ne soient interrogés à ce sujet, car l'audition de ces témoins peut aider l'expert à mieux comprendre et éventuellement à modifier ou à retirer un avis ou une conclusion provisoire. On estimait aussi que, lorsque les parties proposent des experts ou des témoins sur le même sujet, ils doivent être auditionnés ensemble afin d'écarter tout malentendu pouvant exister entre eux. Ainsi que nous l'avons déjà observé, le temps peut être réduit si les experts ont conféré les uns avec les autres avant l'audience pour résoudre leurs divergences. En ce qui concerne les témoins appelés à se prononcer sur des circonstances de fait, on peut s'attendre à ce que, dans le cadre du dialogue permanent avec les parties, le tribunal examine leurs déclarations à mesure qu'elles sont déposées et soulève les éventuelles divergences avec les parties, dans le but de les résoudre avant la présentation des rapports définitifs des experts et des conclusions écrites préalablement à l'audience. Toutefois, il peut parfois être souhaitable pour l'expert nommé par le tribunal de déposer son rapport et d'être interrogé à son sujet avant que tout autre témoignage ne soit examiné, même si cela peut donner l'impression que les conclusions de cet expert seront acceptées par le tribunal, à moins d'être réfutées. Bien évidemment, les décisions prises par le tribunal doivent être les siennes et non celles de l'expert qu'il a nommé.

67. Il est inutile de consacrer une partie du temps disponible à l'audience aux conclusions finales, car il vaut mieux qu'elles soient présentées par écrit peu de temps après la clôture de l'audience. Mais le tribunal devrait toujours se réserver du temps pour soulever des questions et, sauf accord contraire des parties, pour permettre à celles-ci d'évoquer devant lui des points qui doivent être soulignés. Alternativement, le tribunal pourrait parfois avoir intérêt à tenir une courte audience postérieurement aux conclusions finales, afin d'obtenir des éclaircissements. Le délai de soumission des conclusions finales par écrit devrait, de préférence, être fixé bien avant l'audience (par exemple dans le calendrier prévisionnel) et, en tout état de cause, suffisamment longtemps avant la fin de l'audience, pour que les parties puissent prendre les dispositions nécessaires et que l'audience soit tenue en connaissance de cause. Le tribunal ne tiendra pas compte des conclusions soumises après l'expiration de ce délai. Lorsque le tribunal prononce la clôture des débats, conformément à l'article 22 du Règlement d'arbitrage, il devrait clairement préciser qu'aucun fait ou argument nouveau ne sera admis après que l'audience a eu lieu, sauf si c'est à la demande du tribunal. Les parties ont tendance à essayer de combler les lacunes de leurs dossiers en soumettant de nouveaux documents, rapports et conclusions, sous prétexte d'y avoir été « autorisées » par le tribunal (ainsi que le prévoit l'article 22). Dans ce cas, le tribunal devrait immédiatement renvoyer ces nouveaux éléments aux parties.[Page34:]

Résumé des recommandations et suggestions principales 33

Composition du tribunal

1. Le tribunal doit être composé de personnes justifiant d'une expérience dans la conduite d'un arbitrage international portant sur un litige en matière de construction, du début de la procédure jusqu'à son terme. [18]

2. Les arbitres uniques et les présidents de tribunaux arbitraux doivent savoir rédiger les sentences et mettre en place un système efficace d'administration de la procédure. [17-18]

3. La maîtrise de l'outil informatique est un avantage certain, même si ce n'est pas une nécessité, et des connaissances de base du traitement de texte sont pratiquement indispensables aujourd'hui. [15-16]

4. Au stade des appels d'offres pour les projets dont la valeur n'excède pas, disons, 20 millions de dollars US 34, les parties devraient se demander si la nomination d'un arbitre unique assurerait au mieux leurs intérêts. Elles devraient également envisager la nomination d'un arbitre unique lorsque le montant de la demande n'est pas très élevé. [19]

Les mesures à prendre préalablement à l'acte de mission

5. Le tribunal doit demander à chacune des parties une chronologie des événements, surtout s'il est saisi de demandes relatives à des retards ou à des perturbations. Le tribunal doit préparer lui-même, à partir des informations fournies par les parties, une chronologie composite, qu'il doit ensuite communiquer aux parties. Il devrait discuter avec elles les éventuelles divergences qu'il aura constatées. Le tribunal doit par la suite maintenir la chronologie, la modifier selon l'évolution de l'affaire, diffuser toute modification et demander aux parties de combler les éventuelles lacunes qu'elle contient. [21]

6. Le tribunal ne doit pas hésiter à demander des informations pour lui permettre d'établir des schémas, plans et glossaires, ni à rechercher d'autres éclaircissements nécessaires à la définition d'une demande ou d'une question. [22]

7. Des précisions supplémentaires peuvent être nécessaires, par exemple lorsqu'une des parties n'a pas anticipé un point soulevé par son adversaire ou considéré par le tribunal comme susceptible d'être évoqué. Il s'agit notamment :

7.1 de la compétence du tribunal, par exemple l'identification d'une partie contractante,

7.2 de la question de savoir si l'intention d'agir a été notifiée conformément au contrat,

7.3 de la question de savoir si une demande ou une défense est prescrite,

7.4 de la question de savoir si une réclamation a été examinée ou tranchée [Page35:] par un ingénieur, un DAB ou un DRB, ou si la partie non satisfaite l'a fait savoir (par exemple conformément aux conditions FIDIC),

7.5 du montant de la demande, lorsqu'il n'est pas clairement déterminé.

Cependant, le tribunal n'est pas tenu de demander des clarifications aux fins d'élaboration de l'acte de mission. Certains points doivent parfois être remis à plus tard. En particulier, un tribunal doit se garder de demander à une partie de clarifier le fondement juridique de sa demande ou de sa défense, puisque ce sera peut-être au tribunal de le déterminer ou à la partie adverse de le réfuter. [22-23]

Acte de mission

8. Une liste des points litigieux sera toujours nécessaire sauf dans les affaires les plus simples, entre autres parce que sans cette liste, il ne sera pas possible de se prononcer sur le déroulement futur de la procédure. [26]

9. Dans les arbitrages en matière de construction, définir les points litigieux en termes généraux risque d'être inutile, aussi bien aux parties qu'au tribunal, car il convient de donner des indications claires sur les questions pour lesquelles des preuves ou des arguments doivent être apportés. Il revient au tribunal de circonscrire ces questions au tout début de la procédure. Pour ces raisons, le tribunal aura intérêt à inviter chaque partie à dresser sa propre liste de points litigieux, avant la rédaction de l'acte de mission. Cependant, une très longue liste irait à l'encontre du but recherché. Par conséquent, un résumé servant de base de travail devrait être inclus dans l'acte de mission et peaufiné lors de la réunion de procédure ou d'organisation qui s'ensuivra. Cette liste devra être revue, conjointement avec les parties, et rediffusée à mesure que l'affaire avance ; par exemple à l'occasion d'une éventuelle future réunion procédurale. [ 26-27, 33]

10. A moins que les parties ne soient déjà convenues de règles de procédure particulières, il faut se contenter d'une simple description des règles dans les termes généraux habituels. Elles devraient être précisées ultérieurement lors de la réunion sur la procédure. [28, 32]

Date d'audience et calendrier

11. Le tribunal doit informer les parties de la date probable de l'audience au moment où le projet d'acte de mission leur est communiqué, et ce afin d'obtenir leur accord sur la date proposée. Si une série d'audiences est prévue, il convient de proposer une date pour l'audience initiale. [30]

12. Si les parties ne parviennent pas à s'accorder sur une date et que le tribunal la fixe, elle doit être la date la plus proche possible pour les parties. Même si, dans la plupart des arbitrages les plus courants en matière de construction, le délai de six mois prévu à l'article 24(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI sera sans doute difficile voire impossible à respecter, ce délai ne doit pas être ignoré. Lorsque les parties ont déjà essayé de régler leur différend en ayant recours aux méthodes amiables prévues dans leur contrat et en s'entretenant sur une éventuelle transaction, les points litigieux ont pu être affinés, et il ne restera qu'à rendre la sentence. Dans ce cas de figure, à [Page36:] moins que le litige soit d'une complexité au-dessus de la moyenne ou nécessite plus d'une sentence, il y aura de plus fortes chances de respecter le délai de six mois. En fixant une date (ainsi que la procédure), le tribunal doit tenir compte de la situation financière de chaque partie (ou de ceux qui lui assure un soutien financier), dans la mesure où il la connaît ou peut la déduire des circonstances de l'affaire, et des ressources dont vraisemblablement elle dispose. [30-31]

13. En fixant des dates, qu'elles soient celle de l'audience ou de tout autre aspect du calendrier prévisionnel, le tribunal doit laisser aux parties le temps de faire le point et de négocier, et prévoir une marge de manœuvre en cas de dérapage. [31, 47, 48]

14. Le tribunal doit également s'allouer le temps de lire tous les documents pertinents avant l'audience (ou toute réunion de procédure ultérieure). [48]

Le dépeçage de l'affaire

15. Les décisions relatives au dépeçage de l'affaire ne doivent être prises tant qu'un doute plane sur l'opportunité et la rentabilité d'une telle mesure. [49]

16. Avant de décider du dépeçage d'une affaire, il faut connaître la position du demandeur sur les questions de responsabilité et de causalité, afin d'avoir une idée claire sur l'origine alléguée des coûts et des pertes. Le tribunal doit être sûr qu'une décision favorable au demandeur sur la responsabilité et la causalité aura des conséquences financières significatives. S'il n'en est pas certain, il ne devrait pas dépecer l'affaire, car l'une des raisons majeures pour ce faire est l'éventualité d'un accord des parties sur les questions non réglées dans la sentence partielle. Un tribunal doit également s'assurer, dans l'hypothèse où le fondement apparent d'une demande en fait ou en droit serait examiné et ce fondement rejeté, que le demandeur ne pourra introduire une nouvelle demande alternative à sa place. [49-50]

Le déroulement de la procédure postérieurement à l'acte de mission

17. La réunion au cours de laquelle l'acte de mission est établi et signé ne doit pas se confondre avec la première réunion sur la procédure, car les discussions relatives à la procédure et en particulier au calendrier peuvent entraver l'établissement de l'acte de mission. Toutefois, il est conseillé de tenir la première réunion sur la procédure à la même occasion, mais tout de suite après. [28-29]

18. Dans les affaires complexes, il sera judicieux de tenir au moins une réunion supplémentaire sur la procédure. Ce sera l'occasion de passer en revue le calendrier, discuter des difficultés et reprendre la liste des points litigieux. [33, 47]

19. Lorsque le différend a déjà fait l'objet de discussions antérieures, le tribunal doit envisager sérieusement de passer directement à la preuve, en demandant aux parties de présenter leurs mémoires accompagnés des éléments de preuve que chacune considère comme nécessaires pour appuyer ses arguments, à la lumière de ce qui est alors connu de ceux de l'adversaire. Les preuves peuvent être sous forme de pièces ou de déclarations assermentées de témoins. A moins que l'arbitrage ne soit de type « accéléré », les mémoires des parties ne doivent pas être déposés [Page37:] simultanément mais successivement, le demandeur soumettant son mémoire en premier afin que le défendeur puisse y répondre. Il conviendra par conséquent au tribunal de fixer un calendrier et éventuellement de permettre aux parties de soumettre des mémoires ou des preuves supplémentaires, de leur propre gré ou à la demande du tribunal. Une fois cette phase accomplie, le tribunal sera mieux à même de dresser une liste des points litigieux tels qu'ils lui apparaissent et d'orienter les parties sur ce qui sera nécessaire par la suite. [34, 35]

Autres documents de travail et tableaux récapitulatifs

20. Certains spécialistes préconisent l'élaboration, à partir des éléments échangés entre les parties, d'un document de travail qui résume l'essentiel du dossier de chaque partie. Ces « tableaux récapitulatifs » conviennent le mieux aux demandes types de modification, aux litiges relatifs au montant des travaux, et aux actions en responsabilité pour inexécution ou mauvaise exécution des travaux. Leur avantage est qu'ils peuvent être créés par ordinateur et transmis sur disquette ou par courriel, ce qui facilite leur maniement. A condition d'avoir été correctement et exhaustivement remplis, ces tableaux permettent d'identifier les points qui ne sont pas en litige ou qui ne sont pas pertinents et de montrer ceux qui doivent être tranchés. Ils peuvent également servir à faire ressortir la position des parties sur des demandes concernant des retards (prolongations) et des perturbations, mais un soin particulier est nécessaire pour assurer leur efficacité. Les tableaux récapitulatifs présentent un intérêt particulier lorsque la demande est de caractère « global ». [36-38]

21. Il peut être utile de procéder à l'élaboration (par les parties, le tribunal ou les deux) d'un tableau récapitulatif, après la production initiale des preuves ou avant la tenue de l'audience - même si l'on ne s'en sert pas tout de suite - et ce afin de déterminer les points qui doivent alors être examinés et tranchés. [39]

Essais

22. Lorsqu'un grief porte sur le mauvais fonctionnement ou l'inaptitude à sa destination d'une usine, d'un équipement ou de tout autre ouvrage, le tribunal doit déterminer quels essais ont déjà été effectués et si les parties en ont accepté les résultats, ou si ces résultats sont suffisants dans le cadre de l'arbitrage. [40]

23. Le tribunal devrait autoriser des essais non encore effectués, mais il doit être certain du temps nécessaire à leur réalisation. Dans la majorité des cas, le tribunal tâchera de convaincre les parties de l'intérêt de l'essai, mais si celui-ci est réalisé sans le consentement de la partie dont les biens sont touchés, il ne doit pas nuire à ces biens. Le tribunal ne peut et ne doit pas ordonner d'autres essais de sa propre initiative. Ceux qu'il estime nécessaires et que refuse la partie qui est propriétaire des biens devront être effectués ailleurs (à condition d'être faisables et utiles même si réalisés hors site), soit par le tribunal dans le cadre de son obligation d'instruire la cause (article 20(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI), soit par un expert nommé par le tribunal en application de l'article 20(4). Ces recommandations valent aussi bien pour les essais réalisés par un expert nommé par le tribunal que pour ceux réalisés par un expert nommé par une partie. Une fois la procédure arbitrale engagée, tout essai réalisé par un expert indépendant nommé par une partie devrait l'être[Page38:] conjointement avec tout autre expert et sous la direction du tribunal. Les visites sur site sont soumises aux mêmes contraintes. [40]

Visites

24. Il peut être utile de réaliser des essais contradictoires en même temps qu'une visite aux installations par le tribunal, à condition qu'il n'y ait pas eu de changement important depuis l'achèvement des travaux et que les conditions de fonctionnement correspondent à celles envisagées lors de la signature du contrat. [41]

25. Des visites peuvent s'avérer coûteuses et il peut être difficile de trouver une date qui convient aux parties et à leurs conseils, surtout lorsque le tribunal est composé de trois personnes. Toute visite, ainsi que tout essai, doit se justifier à la fois par son utilité et par l'économie réalisée. [41]

Programmes et Critical Path Networks

26. Les demandes relatives à des retards ou à des perturbations nécessitent une attention particulière. Il est important que les événements qui les ont provoquées soient clairement identifiés et que ceux qui n'ont pas retardé l'avancement des travaux soient écartés. En général, l'emploi des techniques du Critical Path Network (CPN) facilite cette tâche, et le tribunal devrait les exiger, à condition qu'elles aient déjà été utilisées dans la gestion du projet. En revanche, si ces techniques n'ont pas été utilisées auparavant dans le projet, la construction d'un CPN après coup est coûteuse et susceptible de conduire à des résultats peu utiles voire trompeurs. Il faut donc procéder avec précaution et le procédé doit être totalement transparent. Les parties et le tribunal doivent être renseignés sur la logique et les hypothèses sur lesquelles repose le CPN, ainsi que sur les données enregistrées. Par ailleurs, ils doivent tous avoir accès au(x) logiciel(s) utilisé(s) pour la préparation du CPN et sa mise en œuvre. [42-44]

Calcul et évaluation des demandes

27. Lorsque aucun élément n'a été présenté dans le mémoire en demande (ou antérieurement à la procédure) pour justifier le montant de la demande, il faut exiger du demandeur qu'il produise les documents essentiels à l'appui des montants réclamés, comportant des renvois au mémoire en demande, de telle sorte que le défendeur puisse facilement connaître l'origine des montants réclamés et pourquoi ils ont été engagés. Le défendeur n'aura ainsi aucune excuse pour ne pas déclarer pourquoi sa responsabilité ne peut être engagée ou, s'il est responsable, pourquoi les sommes réclamées ne sont pas dues, soit par exemple qu'elles ne résulteraient pas des événements allégués, soit qu'elles n'auraient pas été engagées ou l'auraient été indûment. Dans tous les cas, il doit motiver sa réponse. [45]

Les documents et leur maîtrise

28. Il doit exister de bonnes raisons d'appliquer, dans un arbitrage international, la procédure de la discovery telle qu'elle est pratiquée dans les juridictions de la common law. Sinon, elle n'a pas sa place dans un arbitrage de la CCI. [52][Page39:]

29. Les documents produits par une partie doivent se rapporter directement aux questions telles que les a définies le tribunal et doivent se limiter à celles que la partie estime nécessaires à la preuve de ses arguments (ou au rejet de ceux de la partie adverse), ou à ceux qui aident à éclaircir les documents principaux. [52]

30. Le tribunal doit demander aux parties d'indiquer, au moment de la production de documents (ou au moins dans leurs éventuels mémoires préalables à l'audience), ce que chaque document est censé prouver, compte tenu de l'accord général selon lequel les parties doivent produire en premier lieu tous les documents nécessaires à la preuve des points litigieux. [52]

31. Le tribunal peut bien entendu, à tout moment, solliciter des documents supplémentaires dans le cadre de son obligation d'instruire la cause. Les règles de procédure doivent également permettre à une partie de demander à son adversaire de communiquer des documents additionnels et, si celui-ci refuse, de solliciter du tribunal une injonction à cet effet. Le tribunal prendra sa décision en tenant compte de la légitimité ou du caractère raisonnable de la demande ou du refus. [54]

32. Le tribunal fixera une date limite, au-delà de laquelle aucun document supplémentaire ne pourra plus être produit par les parties, sauf à sa demande ou, exceptionnellement, avec son autorisation, lorsqu'il existe une raison légitime de production tardive d'un document. [55]

La gestion des documents

33. Il convient de charger sur un CD-ROM notamment des conclusions, des mémoires, des extraits des documents principaux essentiels, des déclarations de témoins et des rapports d'experts. [16, 53-55, 65]

34. Le tribunal doit dans tous les cas demander aux parties d'organiser les documents de façon à éviter les doublons et à y permettre un accès facile. Il faut que les consignes du tribunal à ce sujet soient claires et précises, car cette pratique utile n'est pas encore rentrée dans les mœurs. Par exemple, qu'ils soient sous forme de photocopies ou sur disquette, la correspondance entre les parties (y compris des directives, des demandes de directives, etc.), les comptes rendus de réunions approuvés, les programmes, les résumés de mesures approuvés, les résumés d'évaluations approuvés, les plans et autres documents techniques devront être classés séparément, répertoriés et leurs pages numérotées, pour que des ajouts soient faciles à réaliser. [53-55]

Témoins

35. Sous réserve de dispositions légales et de la volonté des parties, des éléments de preuve qui ne figurent pas dans un document et qui sont nécessaires pour soutenir ou réfuter un point litigieux, doivent être présentés dans une déclaration écrite de la part du témoin, formulée à sa façon (à moins qu'il ne soit pas en mesure de le faire), vérifiée et signée par lui. Lorsque le témoignage n'est pas dans la langue de la procédure, une traduction réalisée par un traducteur agréé devra être fournie. [56]

36. Il sera généralement judicieux de prévoir un échange de déclarations supplémentaires ou complémentaires peu de temps après les déclarations principales, à la lumière des preuves qu'il est envisagé d'apporter, et ce afin que tous les moyens de preuve soient par écrit. [56][Page40:]

37. Toutes les déclarations de témoins doivent être échangées suffisamment longtemps avant l'élaboration des mémoires préalables à l'audience. [56]

Experts

38. Lorsque l'un ou plusieurs des membres du tribunal ont été proposés ou nommés en raison de leurs connaissances spécialisées, il sera généralement inutile au tribunal de dédoubler ces connaissances en nommant son propre expert dans la même spécialité, à moins que l'appréciation d'une partie de l'affaire risque de prendre un temps considérable. Compte tenu des retombées importantes qu'une telle décision est susceptible d'avoir, le tribunal devrait normalement conférer avec les parties à ce sujet. [15, 58]

39. Il est toujours judicieux de préciser si une expertise est nécessaire ou non, pourquoi elle est nécessaire, par qui et quand elle sera réalisée, le cas échéant. [59]

40. Le tribunal ne doit nommer son propre expert que s'il en a réellement besoin, car ce sera aux parties de supporter les coûts d'un tel expert. Néanmoins, ce sera souvent rentable, car l'avis de cet expert pourrait éviter la nécessité de toute expertise supplémentaire ou bien identifier les points sur lesquels des témoignages ou des rapports d'experts pourraient être nécessaires. [59]

41. Le tribunal doit décider de la nomination de son propre expert avant de communiquer le calendrier prévisionnel conformément à l'article 18(4) du Règlement d'arbitrage de la CCI, car la mission de l'expert aura une incidence sur le calendrier. [59]

42. Il se peut que le tribunal ait à distinguer entre les experts réellement indépendants et les consultants engagés par les parties pour les aider à préparer leurs demandes. Etant donné que ces consultants peuvent rédiger des rapports et témoigner au cours de la procédure, le tribunal devra s'assurer que toutes les informations qu'ils auront obtenues d'une partie et dont ils se servent pour établir leurs témoignages ou leurs avis auront été communiquées à la partie adverse et au tribunal. [60]

43. Le tribunal devrait soit rédiger l'acte de mission des experts (en fonction des éléments dont il a connaissance), soit exiger des parties qu'elles s'accordent sur une liste des questions et des faits (acceptés aussi bien que supposés, comme par exemple indiqués dans les déclarations des témoins), sur lesquels l'avis d'un expert est nécessaire. S'il ne procède pas ainsi, il devrait se faire communiquer l'acte de mission ou les ordres que les experts ont reçus de leurs clients (sous réserve de la confidentialité), pour lui permettre de vérifier la clarté des directives et des explications qui ont été données, condition nécessaire à un avis digne de confiance. [61]

44. Si les experts sont indépendants des parties, ils devraient de préférence conférer les uns avec les autres avant de rédiger leurs rapports, puisque la plupart des experts indépendants finissent par s'accorder sur l'essentiel. Ils pourraient par exemple le faire lors d'une réunion éventuellement présidée par le tribunal ou, avec l'accord des parties, un de ses membres préalablement désigné. [61]

45. Il convient d'indiquer clairement si les parties sont ou non liées par les avis convergents des experts. Si le tribunal présidait les discussions entre les experts, il [Page41:] pourrait être difficile pour les parties de remettre en cause ces avis. Les rapports doivent être limités aux points sur lesquels il y a un désaccord. [61]

Généralités

46. Dans la mesure du possible, toutes les demandes relatives à la procédure et qui ne touchent pas au fond doivent être présentées et tranchées par correspondance ou par téléphone, sans audience. [46]

47. Les conclusions d'une partie doivent être numérotées et disposées de façon à correspondre à celles de la partie adverse. [34, 63]

48. Toutes les conclusions soumises préalablement à l'audience doivent être écrites. [62-63]

49. Toutes les conclusions doivent être complètes mais concises, et communiquées le plus tôt possible. [63]

Audience

50. Le tribunal doit soit exiger des parties qu'elles décident comment le temps disponible au cours de l'audience sera réparti (auquel cas les parties devront se tenir à leur décision), soit le tribunal décide lui-même et respecte un horaire strict, sauf s'il serait injuste de le faire. Le tribunal doit traiter les parties sur un pied d'égalité, ce qui ne veut pas dire leur accorder un temps égal pour les témoins, comme il est tenu de le faire pour les mémoires et les conclusions. [64]

51. Le tribunal doit exiger des parties, avant l'audience, qu'elles précisent d'un commun accord quels documents seront requis à l'audience et quels documents (s'ils ne sont pas déjà facilement disponibles) devront être chargés sur CD-ROM ou réunis sous forme de dossiers. Les conclusions préalables à l'audience, les déclarations de témoins et les rapports d'expertise doivent comporter des renvois à ces documents. [65]

52. Un temps très limité doit être consacré aux exposés préliminaires à l'occasion de l'audience, ou bien on devrait se passer complètement d'exposés préliminaires. [63]

53. Les témoins appelés à se prononcer sur des questions de fait doivent être entendus avant que les rapports des experts ne soient examinés, car l'audition de ces témoins peut amener un expert à modifier ou retirer un avis ou une conclusion provisoire. [66]

54. Il est inutile de prévoir du temps à l'audience pour les conclusions finales ; celles-ci seront de préférence présentées par écrit dans un bref délai suivant la clôture de l'audience. Le délai de soumission des conclusions finales doit être fixé par le tribunal bien avant l'audience (par exemple dans le calendrier prévisionnel) et, en tout état de cause, suffisamment longtemps avant la fin de l'audience. Le tribunal ne tiendra pas compte des conclusions soumises après l'expiration de ce délai. [67]

55. Le tribunal devra clairement préciser qu'aucun fait ou argument nouveau ne sera admis après que l'audience a eu lieu, sauf s'il le demande. [67] [Page42:]

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1
Responsable du Forum sur les questions relatives à l'arbitrage et nouveaux champs d'application.

2
La section exprime sa gratitude envers toutes les personnes qui ont contribué à cette étude et plus particulièrement les personnes suivantes (en s'excusant pour les éventuels oublis) : Max Abrahamson, James M. Arnott, l'honorable Sir Ian Barker QC (pour le comité national néo-zélandais), John Beechey, Albert Jan van den Berg, John Blackburn, David Brown, Peter Caldwell, Yves Derains, Derek S. Firth, Pierre M. Genton, J.-C. Goldsmith, J. J. Goudsmit, Martin Harman et son équipe composée de Tahya Melnik, Julian Cohen, Steven Carey, Gordon Bell et Mark Roe, G. Beresford Hartwell, Martin Hunter, William Huyse, Gordon Jaynes, Neil Kaplan, Pierre Karrer, Helen Kenyon et son équipe, Tómas Kennedy Grant, Helge Jakob Kolrud, Donald L. Marston, James J. Myers, Fritz Nicklisch, Alan Redfern, Colin Reese, J. Rozemond, Samir A Saleh, Pieter Sanders, Christopher R. Seppala, Audley Sheppard, le comité national suisse, Esam Al Tamimi, John B. Tieder, John Uff, Christian Wiegand.

3
Il pourrait être utile que la Cour internationale d'arbitrage de la CCI affecte l'un des membres de son Secrétariat à un rôle d'interface, permettant ainsi d'informer les participants de la Section sur les arbitrages en matière de construction.

4
Voir la p. 34, ci-dessous.

5
Voir par exemple l'excellent commentaire publié dans [2000] Business Law International14.

6
Par exemple les ingénieurs et autres professionnels lorsque l'entrepreneur est chargé de la conception.

7
Il convient de souligner, cependant, que certains perçoivent, à tort ou à raison, la mise en place d'un DAB ou d'un DRB comme génératrice de coûts supplémentaires qui s'ajoutent à ceux du projet. Voir C. Seppala, « FIDIC's New Standard Form of Contract - Force Majeure, Claims, Dispute and Other Clauses » (2000) 17 ICLR 235 à la p. 249.

8
Le troisième membre du tribunal pourrait ainsi être une personne moins expérimentée dans ce type d'arbitrages, ce qui pourrait pallier le manque d'arbitres compétents.

9
Environ 23 millions d'euros.

10
D'excellentes directives générales sont exposées dans « L'acte de mission selon le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 - un guide pratique de son usage » (1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 24 ; et S. Lazareff et E. Schäfer, « Mise à jour du Guide pratique de l'usage de l'acte de mission de 1992 » (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 14.

11
L'article 18(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI dispose que le tribunal arbitral tiendra compte des « derniers dires » des parties.

12
Par exemple les règles sur l'administration de la preuve de l'International Bar Association.

13
Voir le paragraphe 46, ci-dessous.

14
Voir la p. 42, ci-dessous.

15
Voir la p. 43, ci-dessous. Ces procédés sont bien entendu utiles dans d'autres types de litiges également, notamment ceux relatifs au matériel ou aux logiciels informatiques lorsqu'un carnet d'erreurs ou de pannes a été tenu.

16
Voir l'article 23(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

17
Le tribunal devrait connaître la durée des essais envisagés avant de les autoriser ou d'en ordonner la réalisation.

18
Le premier est d'un intérêt très limité ou sans intérêt du tout, s'il n'est pas comparé avec le second.

19
Voir l'article 18(4) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

20
Dans ce rapport, chaque fois que nous faisons référence à l'accord des parties, nous entendons par là un accord écrit et signé par les parties ou leurs représentants dûment habilités.

21
Ce problème, bien sûr, ne se retrouve pas uniquement dans les arbitrages en matière de construction.

22
L'ensemble des documents contractuels devrait avoir été produit avant que l'acte de mission ne soit signé.

23
Toutefois, le tribunal n'est pas obligé d'en tirer une conséquence négative.

24
Des tests, des inspections, des visites et d'autres méthodes de réunion de preuves peuvent également soulever les mêmes considérations délicates.

25
Cela comprend les rapports d'experts.

26
De même que le tribunal, pour pouvoir s'appuyer sur un membre juriste, devrait s'assurer que celui-ci a les connaissances nécessaires dans le domaine juridique en question.

27
Ainsi que l'exige la déclaration d'indépendance que tout arbitre pressenti doit signer, conformément à l'article 7(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

28
Toutefois, une telle économie ne peut être garantie. Une partie peut demander un expert chargé d'apprécier l'opinion de celui nommé par le tribunal, ou elle peut simplement être décidée à user de son droit de présenter un rapport émanant de son propre expert.

29
Par exemple un métreur ou un tarificateur.

30
Les parties sont bien sûr en droit d'être représentées lors de toute réunion avec le tribunal si elles le souhaitent.

31
L'interrogatoire peut être mené directement par une partie ou par l'intermédiaire du tribunal.

32
Voir le paragraphe 53, ci-dessus.

33
Les références renvoient aux numéros des paragraphes principaux du rapport.

34
Environ 23 millions d'euros.